Πότε αναθέτει μια επιχείρηση τη διοίκησή της σε τρίτο;
Σε συντομία:
- Με τη σύμβαση διαχείρισης (management) ένας ιδιοκτήτης αναθέτει σε εξωτερική διαχειρίστρια τη διοίκηση του συνόλου ή αυτοτελούς τμήματος της επιχείρησής του, έναντι αμοιβής, χωρίς να μεταβιβάσει ιδιοκτησία ούτε να εκμισθώσει την επιχείρηση.
- Η κρίσιμη διαφορά από τη μίσθωση επιχείρησης είναι ότι ο επιχειρηματικός κίνδυνος παραμένει πάντα στον ιδιοκτήτη που αναθέτει, όχι στη διαχειρίστρια (ΑΠ 1677/2017, ΑΠ 659/2021).
- Η απλή παροχή συμβουλών δεν συνιστά διαχείριση. Απαιτείται ανάθεση του συνόλου ή σχεδόν του συνόλου των εξουσιών διοίκησης (ΑΠ 1465/2018).
- Επειδή η σύμβαση δεν ρυθμίζεται ειδικά στον νόμο, η οριοθέτηση εξουσιών, η αμοιβή, η ευθύνη και η καταγγελία κρίνονται από τους όρους της και από τα κυρίαρχα στοιχεία της κάθε σχέσης.
Πότε επιλέγεται η ανάθεση διοίκησης σε εξωτερικό manager;
Η ανάθεση διοίκησης με σύμβαση management επιλέγεται όταν ένας ιδιοκτήτης θέλει επαγγελματική διοίκηση και εξειδικευμένη τεχνογνωσία για την επιχείρησή του, αλλά δεν θέλει ούτε να τη μεταβιβάσει ούτε να την εκμισθώσει. Επέρχεται έτσι διάσπαση ανάμεσα στην ιδιοκτησία της επιχείρησης και στην εκμετάλλευσή της, ενώ η περιουσία και ο επιχειρηματικός κίνδυνος παραμένουν στον ιδιοκτήτη.
Πρόκειται για μια ad hoc (μη ρυθμισμένη ειδικά) σύμβαση, με την οποία μια επιχείρηση αναθέτει έναντι αμοιβής τη διαχείριση του συνόλου ή του μεγαλύτερου μέρους των δραστηριοτήτων της σε άλλη εταιρεία, με ειδική γνώση και εμπειρία στο αντικείμενο, τη διαχειρίστρια.
Στην πράξη το management εμφανίζεται σε οικογενειακές επιχειρήσεις χωρίς διάδοχο με ανάλογη τεχνογνωσία, σε ξένους επενδυτές που αναζητούν τοπικό επαγγελματία διαχειριστή και σε φορείς που διατηρούν την κυριότητα παγίων αλλά αδυνατούν να αναλάβουν οι ίδιοι τη διοίκηση.
Η οριοθέτηση των εξουσιών της διαχειρίστριας εξαρτάται από τον οικονομικό τομέα και τις ανάγκες της επιχείρησης που τίθεται υπό διαχείριση. Κατά κανόνα η αμοιβή ορίζεται ως ποσοστό επί του κύκλου εργασιών ή των καθαρών εσόδων, ενώ το βάρος των επενδύσεων για την αγορά ή αντικατάσταση των παγίων το φέρει ο ιδιοκτήτης.
Κρίσιμο όριο είναι ότι η ανάθεση πρέπει να αφορά πράξεις διοίκησης. Η ανάθεση διεκπεραίωσης μεμονωμένης υπόθεσης ή η παροχή συγκεκριμένης υπηρεσίας δεν εμπίπτει στην έννοια της διαχείρισης, όπως δεν εμπίπτει και η απλή παροχή συμβουλών ως προς τη διοίκηση (ΑΠ 1465/2018). Μια ειδική και διαδεδομένη εφαρμογή του θεσμού είναι η σύμβαση management ξενοδοχείου, όπου ο ιδιοκτήτης αναθέτει τη λειτουργία της μονάδας σε εξειδικευμένη αλυσίδα διαχείρισης.
Management, μίσθωση επιχείρησης, διευθυντής ή consulting;
Η επιλογή κρίνεται από δύο ερωτήματα: ποιος ασκεί τη διοίκηση και, κυρίως, ποιος φέρει τον επιχειρηματικό κίνδυνο. Στη σύμβαση management η διαχειρίστρια διοικεί ξένη επιχείρηση για λογαριασμό του ιδιοκτήτη, ο οποίος εξακολουθεί να φέρει τον κίνδυνο. Στη μίσθωση επιχείρησης ο μισθωτής ενεργεί ως επιχειρηματίας και αναλαμβάνει ο ίδιος τον κίνδυνο (ΑΠ 1677/2017).
| Κριτήριο | Σύμβαση management | Μίσθωση επιχείρησης (638 ΑΚ) | Διευθυντής με σύμβαση εργασίας | Παροχή συμβουλών (consulting) |
|---|---|---|---|---|
| Ποιος διοικεί | Η διαχειρίστρια, με δικές της αποφάσεις στο πλαίσιο της ανάθεσης | Ο μισθωτής, ως νέος φορέας εκμετάλλευσης | Ο διευθυντής, υπό τις οδηγίες και τον έλεγχο του εργοδότη | Ο ίδιος ο ιδιοκτήτης. Ο σύμβουλος απλώς εισηγείται |
| Ποιος φέρει τον επιχειρηματικό κίνδυνο | Ο ιδιοκτήτης | Ο μισθωτής | Ο εργοδότης | Ο ιδιοκτήτης |
| Σχέση εξάρτησης | Ανεξάρτητη, με αυτονομία διοίκησης εντός των ορίων | Πλήρης αυτονομία ως προς τη χρήση και κάρπωση | Εξαρτημένη εργασία | Ανεξάρτητη, χωρίς εξουσία διοίκησης |
| Νομικό πλαίσιο | Ιδιότυπη μικτή σύμβαση. Αναλογική εφαρμογή εντολής και ανεξάρτητων υπηρεσιών | Άρθρα 638 επ. ΑΚ | Εργατική νομοθεσία, 648 επ. ΑΚ | Σύμβαση έργου ή ανεξάρτητων υπηρεσιών |
Η παραπάνω διάκριση απασχόλησε επανειλημμένα τη νομολογία. Ο Άρειος Πάγος, με την ΑΠ 659/2021, διέκρινε τη μίσθωση προσοδοφόρου αντικειμένου από τη σύμβαση διαχείρισης, το χρησιδάνειο και την εντολή, επιβεβαιώνοντας την προηγούμενη κρίση των ΑΠ 1465/2018 και ΑΠ 1677/2017 ότι στη διαχείριση ο διαχειριστής παρέχει υπηρεσίες διοίκησης ενώ ο επιχειρηματίας εξακολουθεί να φέρει τον κίνδυνο.
Η σύμβαση management διαφέρει επίσης ουσιωδώς, από τη σύμβαση έργου, καθώς στη σύμβαση έργου οφείλεται ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα, ενώ στη διαχείριση οφείλεται διαρκής άσκηση διοίκησης χωρίς εγγύηση συγκεκριμένου αποτελέσματος.
Η ίδια απόφαση υπενθυμίζει ότι ο χαρακτηρισμός μιας σύμβασης δεν εξαρτάται από το πώς την ονόμασαν τα μέρη, αλλά από τα προέχοντα και κυρίαρχα στοιχεία της. Όταν λοιπόν μια σχέση συνδυάζει στοιχεία περισσότερων τύπων, η σωστή υπαγωγή της απαιτεί ανάλυση των ουσιωδών παροχών κατά περίπτωση και, αυτή η ανάλυση, καθορίζει ποιο νομικό καθεστώς θα εφαρμοστεί τελικά.
Ποιος φέρει τον επιχειρηματικό κίνδυνο και την ευθύνη έναντι τρίτων;
Τον επιχειρηματικό κίνδυνο τον φέρει πάντα ο ιδιοκτήτης που αναθέτει τη διαχείριση, ανεξάρτητα από την έκταση των εξουσιών της διαχειρίστριας (ΑΠ 1677/2017). Αν η επιχείρηση παρουσιάσει ζημίες ή δημιουργηθούν χρέη προς προμηθευτές, εργαζομένους ή το Δημόσιο, τις συνέπειες τις υφίσταται ο ιδιοκτήτης. Η διαχειρίστρια διεκπεραιώνει υπόθεση ξένη προς τα δικά της συμφέροντα, για λογαριασμό του αναθέτοντος ιδιοκτήτη.
Έναντι τρίτων, η διαχειρίστρια ενεργεί κατά κανόνα επ’ ονόματι και για λογαριασμό του ιδιοκτήτη. Οι συμβάσεις που συνάπτει στο πλαίσιο της ανάθεσης δεσμεύουν, επομένως, τον ιδιοκτήτη, εφόσον η διαχειρίστρια κινείται μέσα στα όρια της αντιπροσωπευτικής της εξουσίας. Όταν τα όρια αυτά είναι ασαφή, αναζητείται αν η εξουσία προκύπτει ρητά ή συνάγεται από τις περιστάσεις, ζήτημα που η ΑΠ 659/2021 ανέλυσε εκτενώς υπό το πρίσμα των κανόνων της αντιπροσώπευσης.
Έναντι του ιδιοκτήτη, η διαχειρίστρια ευθύνεται κατά τους κανόνες της έμμισθης εντολής. Οφείλει αυξημένη επιμέλεια και υποχρεούται να αποκαταστήσει τη ζημία που προκάλεσε από πταίσμα της κατά την άσκηση της διοίκησης (άρθρα 297, 298 και 330 ΑΚ).
Η σχέση αυτή διαφέρει από την οργανική ευθύνη του καταστατικού διαχειριστή κεφαλαιουχικής εταιρείας. Ο διαχειριστής ΙΚΕ ευθύνεται ως όργανο της εταιρείας έναντι αυτής και των εταίρων, ενώ η διαχειρίστρια εταιρεία στη σύμβαση management ευθύνεται ως αντισυμβαλλόμενη βάσει της σύμβασης ανάθεσης.
Η οριοθέτηση της ευθύνης της διαχειρίστριας για ζημίες από διαχειριστικές αποφάσεις, καθώς και η τυχόν πρόβλεψη ανώτατου ορίου, απαιτούν ρητές συμβατικές προβλέψεις, διότι η μη τυποποιημένη φύση της σύμβασης δεν προσφέρει έτοιμο εκ του νόμου πλαίσιο.
Πώς δομείται η σύμβαση ώστε ο ιδιοκτήτης να μη χάσει τον έλεγχο;
Ο έλεγχος διατηρείται μέσα από τέσσερις όρους:
- ρητή οριοθέτηση των εξουσιών της διαχειρίστριας,
- κατάλογο πράξεων που απαιτούν προηγούμενη έγκριση του ιδιοκτήτη,
- υποχρεώσεις ενημέρωσης και λογοδοσίας με μετρήσιμους δείκτες και
- σύστημα αμοιβής συνδεδεμένο με την απόδοση.
Η σύμβαση μπορεί να αφορά την επιχείρηση ως σύνολο ή αυτοτελές τμήμα της με οικονομική και λειτουργική αυτονομία.
Η οριοθέτηση των εξουσιών είναι το πιο κρίσιμο σημείο. Η εμπειρία από συμβάσεις διαχείρισης δείχνει ότι οι περισσότερες διαφορές προκύπτουν από ασαφή περιγραφή του τι επιτρέπεται να αποφασίζει μόνη της η διαχειρίστρια και τι όχι.
Ένας κατάλογος επιφυλασσόμενων αποφάσεων (reserved matters) που περιλαμβάνει, για παράδειγμα, επενδύσεις ανώτερες ενός συγκεκριμένου ορίου, δανεισμό, εκποίηση παγίων, προσλήψεις ανώτερων στελεχών και σύναψη μακροχρόνιων δεσμεύσεων, κρατά τις στρατηγικές αποφάσεις στον ιδιοκτήτη.
Η ρήτρα αμοιβής χρειάζεται επίσης προσοχή. Όταν η αμοιβή ορίζεται ως ποσοστό κύκλου εργασιών, η διαχειρίστρια έχει κίνητρο να αυξήσει τον τζίρο ακόμη και με συμπίεση των περιθωρίων. Όταν ορίζεται ως ποσοστό καθαρών εσόδων, ευθυγραμμίζεται περισσότερο με την κερδοφορία, αλλά απαιτεί συμφωνημένο τρόπο υπολογισμού και ελέγχου των εσόδων και των δαπανών. Κάθε επιλογή παράγει διαφορετικά κίνητρα και διαφορετικό προφίλ κινδύνου και η σωστή διατύπωση είναι ζήτημα που κρίνεται κατά περίπτωση, ανάλογα με τον επιχειρηματικό κλάδο και τη στρατηγική του ιδιοκτήτη.
Πότε και πώς λύεται η σύμβαση management;
Ως διαρκής σύμβαση εμπιστοσύνης, η σύμβαση management λύεται με καταγγελία για σπουδαίο λόγο, οποτεδήποτε. Επειδή όμως εμπεριέχει στοιχεία εντολής, υπόκειται κατ’ αρχήν και στην ελεύθερη ανάκληση ή καταγγελία που προβλέπουν οι διατάξεις για την εντολή (άρθρα 724 και 725 ΑΚ), δικαίωμα που τα μέρη συνήθως περιορίζουν συμβατικά για να εξασφαλίσουν σταθερότητα στη σχέση.
Η ένταση ανάμεσα στην ελεύθερη ανάκληση και στον έμμισθο, διαρκή χαρακτήρα της σχέσης είναι ακριβώς το σημείο όπου χρειάζεται ρητή ρύθμιση. Χωρίς πρόβλεψη, ο ιδιοκτήτης μπορεί να επικαλεστεί την ελεύθερη ανάκληση και η διαχειρίστρια να αξιώσει αποζημίωση για πρόωρη λύση. Χρήσιμη είναι επίσης η πρόβλεψη μεταβατικής περιόδου, κατά την οποία η διαχειρίστρια συνεχίζει τη διοίκηση ωσότου ο ιδιοκτήτης αναλάβει εκ νέου, αρχή που αποτυπώνει και η υποχρέωση συνέχισης της υπόθεσης προς αποφυγή ζημίας (άρθρο 727 ΑΚ).
Η εμπειρία από αντιδικίες σε καταγγελία διαρκών συμβάσεων δείχνει ότι το μεγαλύτερο πρόβλημα δεν προέρχεται από τη λύση καθαυτή, αλλά από την ασάφεια ως προς τη φύση και τους όρους της σχέσης. Χαρακτηριστική είναι η υπόθεση της ΑΠ 659/2021, όπου μια σχέση που είχε συναφθεί άτυπα το 1997 οδήγησε σε δικαστική διαμάχη που ξεκίνησε το 2008 και έκλεισε αμετάκλητα το 2021, με κεντρικό επίδικο τον ίδιο τον χαρακτηρισμό της σύμβασης. Μια σαφής ρήτρα διάρκειας, καταγγελίας και αποτελεσμάτων της λύσης αποτρέπει αυτή την αβεβαιότητα.
Ποιοι κανόνες δικαίου εφαρμόζονται όταν προκύψει διαφορά;
Επειδή η σύμβαση management δεν ρυθμίζεται ειδικά στον νόμο, οι κανόνες που τη διέπουν προκύπτουν από τη φύση της ως μικτής σύμβασης. Εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις της εντολής (713 επ. ΑΚ), στον βαθμό που συμβιβάζονται με τον έμμισθο χαρακτήρα, σε συνδυασμό με τις διατάξεις για την παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών (648 επ. ΑΚ) και τις γενικές διατάξεις του ενοχικού δικαίου.
Θεμέλιο της σύμβασης είναι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 ΑΚ), από την οποία προκύπτει ότι δεν υπάρχει κλειστός αριθμός ενοχικών σχέσεων και ότι τα μέρη μπορούν να διαμορφώσουν ανώνυμες ή μικτές συμβάσεις. Σε αυτές, η μέθοδος προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου εξαρτάται από τη δομή της σύμβασης.
Όταν υπάρχει μία οικονομικά κύρια παροχή, το δίκαιό της απορροφά τις παρεπόμενες, ενώ όταν συνυπάρχουν ισοδύναμες παροχές διαφορετικού τύπου, εφαρμόζονται παράλληλα οι αντίστοιχοι κανόνες με τη μέθοδο του συνδυασμού.
Η σχέση παρουσιάζει συγγένεια με άλλες συμβάσεις ανάθεσης σε ανεξάρτητο πρόσωπο. Ο εμπορικός αντιπρόσωπος ενεργεί επίσης για λογαριασμό άλλου, υπόκειται όμως σε ειδικό νομοθετικό πλαίσιο, σε αντίθεση με τη σύμβαση management που παραμένει ανώνυμη. Πρακτικά αυτό σημαίνει ότι ο εφαρμοστέος κανόνας για την ευθύνη, την αμοιβή ή την καταγγελία δεν είναι δεδομένος εκ των προτέρων, αλλά κρίνεται από τα πραγματικά περιστατικά της κάθε υπόθεσης και από την κυρίαρχη παροχή της σύμβασης.
Διαχείριση επιχείρησης ή διαχείριση ακινήτου (property και facility management);
Η σύμβαση διαχείρισης επιχείρησης αφορά τη διοίκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας ως συνόλου. Διαφέρει από το property management και το facility management, που αφορούν τη διαχείριση ακινήτου ή εγκαταστάσεων, δηλαδή τη συντήρηση, τη διαχείριση μισθώσεων και τη λειτουργική υποστήριξη ενός κτιρίου ή χαρτοφυλακίου ακινήτων.
Η διάκριση έχει πρακτική σημασία για τον προσδιορισμό του αντικειμένου και των υποχρεώσεων. Όταν αντικείμενο της ανάθεσης είναι η συνολική επιχειρηματική λειτουργία μιας μονάδας, η σχέση προσεγγίζει τη σύμβαση management επιχείρησης. Όταν αντικείμενο είναι η αξιοποίηση και συντήρηση του ακινήτου αυτού καθαυτό, η σχέση εντάσσεται στη διαχείριση ακινήτων, με διαφορετικό περιεχόμενο υποχρεώσεων και διαφορετική κατανομή ευθυνών.
Συχνές ερωτήσεις
Απαιτείται έγγραφος τύπος για τη σύμβαση management;
Δεν προβλέπεται εκ του νόμου υποχρεωτικός έγγραφος τύπος, αφού η σύμβαση είναι μη τυποποιημένη και διέπεται από την ελευθερία των συμβάσεων. Η απουσία εγγράφου όμως μεταθέτει στον δικαστή τον χαρακτηρισμό της σχέσης από τα πραγματικά περιστατικά, με αυξημένη αβεβαιότητα ως προς τις υποχρεώσεις, τον κίνδυνο και την καταγγελία, όπως κατέδειξε η υπόθεση της ΑΠ 659/2021.
Μπορεί ο manager να είναι φυσικό πρόσωπο;
Συνήθως διαχειρίστρια είναι εταιρεία με εξειδίκευση στον κλάδο, αλλά η διαχείριση μπορεί να ανατεθεί και σε φυσικό πρόσωπο. Κρίσιμο είναι το αντικείμενο και η σχέση εξάρτησης. Αν το πρόσωπο εντάσσεται στην οργάνωση του ιδιοκτήτη και δέχεται οδηγίες, η σχέση προσεγγίζει τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας διευθυντή και όχι τη σύμβαση διαχείρισης.
Διαφέρει η σύμβαση management από τη δικαιόχρηση (franchising);
Ναι. Στη δικαιόχρηση ο δικαιοδόχος εκμεταλλεύεται την επιχείρηση για δικό του λογαριασμό και με δικό του κίνδυνο, αξιοποιώντας σήμα και τεχνογνωσία του δικαιοπαρόχου. Στη σύμβαση management η διαχειρίστρια διοικεί ξένη επιχείρηση για λογαριασμό του ιδιοκτήτη, ο οποίος διατηρεί τον κίνδυνο και την ιδιότητα του επιχειρηματία.
Τι ισχύει για τους εργαζομένους της επιχείρησης υπό διαχείριση;
Οι εργαζόμενοι παραμένουν κατά κανόνα εργαζόμενοι του ιδιοκτήτη, ο οποίος διατηρεί την ιδιότητα του εργοδότη και τον σχετικό κίνδυνο. Η διαχειρίστρια ασκεί το διευθυντικό δικαίωμα στο πλαίσιο της ανάθεσης. Η μεταβολή στο πρόσωπο που ασκεί τη διοίκηση δεν μεταθέτει αυτομάτως τις εργοδοτικές υποχρεώσεις, ζήτημα που πρέπει να ρυθμίζεται ρητά στη σύμβαση.
Πρακτικές επισημάνσεις
Ο κίνδυνος μένει στον ιδιοκτήτη: Σε κάθε σύμβαση management ο επιχειρηματικός κίνδυνος παραμένει στον ιδιοκτήτη. Όποιος αναζητά μεταφορά του κινδύνου σε τρίτο χρειάζεται μίσθωση επιχείρησης ή άλλη δομή, όχι σύμβαση διαχείρισης.
Η οριοθέτηση εξουσιών είναι το κρίσιμο σημείο: Ο κατάλογος των αποφάσεων που επιφυλάσσονται στον ιδιοκτήτη και τα όρια αυτονομίας της διαχειρίστριας πρέπει να αποτυπώνονται ρητά. Η ασάφεια εδώ είναι η συχνότερη πηγή διαφορών.
Ο χαρακτηρισμός κρίνεται από τα κυρίαρχα στοιχεία: Ο τίτλος της σύμβασης δεν καθορίζει τη νομική της φύση. Τα προέχοντα στοιχεία της σχέσης κρίνουν αν πρόκειται για διαχείριση, μίσθωση, εντολή ή εξαρτημένη εργασία, και μαζί ποιο καθεστώς ευθύνης και καταγγελίας εφαρμόζεται.
Η καταγγελία χρειάζεται ρητή πρόβλεψη: Η σχέση ανάμεσα στην ελεύθερη ανάκληση της εντολής και στον διαρκή χαρακτήρα της σχέσης πρέπει να ρυθμίζεται με σαφή ρήτρα διάρκειας, καταγγελίας και αποτελεσμάτων της λύσης.
Το Δικηγορικό μας Γραφείο, για περισσότερα από 20 χρόνια εξειδικεύεται στο Εταιρικό και Εμπορικό Δίκαιο. Επικοινωνήστε μαζί μας για σας καθοδηγήσουμε και να σας συμβουλεύσουμε σε κάθε θέμα σχετικά με τις συμβάσεις διαχείρισης (Management) επιχείρησης.