Σύμβαση Management Ξενοδοχείου. Τι Να Προσέξει Ο Ιδιοκτήτης, Ρήτρες & Κίνδυνοι

Με τη σύμβαση Management Ξενοδοχείου, ο ιδιοκτήτης του ξενοδοχείου αναθέτει την πλήρη ευθύνη της διαχείρισης και της διοίκησης της μονάδας, στη διαχειρίστρια εταιρεία.

Τα δύο μέρη συνήθως συμφωνούν σε ένα ετήσιο επιχειρηματικό σχέδιο και προϋπολογισμό, ενώ η εταιρεία διαχείρισης είναι υπεύθυνη για κάθε μέρος της ξενοδοχειακής επιχείρησης (λειτουργία, συμφωνίες με τρίτους, προμηθευτές, διασφάλιση ποιότητας, προσωπικό, οικονομικός έλεγχος, λογιστικά, διαχείριση των ταμειακών ροών κ.λπ.). 

Η σύμβαση διαχείρισης ξενοδοχείου (hotel management agreement), ωστόσο, δεν ρυθμίζεται ρητά στο ελληνικό δίκαιο, όπως και στις περισσότερες έννομες τάξεις, αλλά στηρίζεται στην αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων κατά το άρθρο 361 ΑΚ.

Τούτο πρακτικά σημαίνει ότι η προστασία του ιδιοκτήτη εξαρτάται αποκλειστικά από τις συμβατικές ρήτρες που θα διαπραγματευτεί.

Το παρόν άρθρο εστιάζει αποκλειστικά στην Σύμβαση Management Ξενοδοχείου, από την οπτική των συμφερόντων του ιδιοκτήτη, ως ειδικότερης σύμβασης, ενταγμένης στο γενικότερο πλαίσιο της Σύμβασης Διαχείρισης (Management) Επιχείρησης.

ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ

Η σύμβαση management ξενοδοχείου ανήκει στην κατηγορία των μικτών συμβάσεων. Περιέχει στοιχεία εντολής (άρθρα 713 επ. ΑΚ), παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών (άρθρο 648 ΑΚ) και, ενίοτε, έργου (άρθρο 681 ΑΚ).

Η νομική φύση της παρουσιάζει σημαντικές ομοιότητες με τη σύμβαση δικαιόχρησης (franchising) και εμπορικής αντιπροσωπείας, καθώς σε όλες αυτές, ο ένας συμβαλλόμενος παρέχει τεχνογνωσία και σύστημα, ενώ ο αντισυμβαλλόμενος φέρει τον οικονομικό κίνδυνο.

Ο Επιχειρηματικός Κίνδυνος Παραμένει στον Ιδιοκτήτη

Η θεμελιώδης αρχή που διέπει τη σύμβαση management ξενοδοχείου είναι ότι ο επιχειρηματικός κίνδυνος παραμένει πάντοτε στον ιδιοκτήτη της μονάδας (Ξενοδόχο).

Ο Άρειος Πάγος, με την ΑΠ 1677/2017 απόφασή του, έκρινε ότι, στη σύμβαση διαχείρισης, ο διαχειριστής παρέχει υπηρεσίες διοίκησης στον επιχειρηματία, ενώ ο τελευταίος εξακολουθεί να φέρει εξ ολοκλήρου τον επιχειρηματικό κίνδυνο.

Η πρακτική σημασία της αρχής αυτής για τον ιδιοκτήτη είναι τεράστια. Αν η μονάδα παρουσιάσει ζημίες, αν οι πληρότητες υπολείπονται του προϋπολογισμού ή αν προκύψουν χρέη προς τρίτους (προμηθευτές, εργαζομένους, δημόσιο), ο ιδιοκτήτης φέρει τις συνέπειες.

Η διαχειρίστρια εταιρεία, αντιθέτως, λαμβάνει την αμοιβή της εφόσον η σύμβαση δεν προβλέπει διαφορετικά.

Διαφορά Management Με Μίσθωση Επιχείρησης

Η διάκριση μεταξύ σύμβασης management και μίσθωσης επιχείρησης (άρθρο 638 ΑΚ) αποτελεί ζήτημα που έλυσε οριστικά η ανωτέρω ΑΠ 1677/2017.

Στη μίσθωση επιχείρησης ο μισθωτής ενεργεί ως επιχειρηματίας, έχει τη χρήση και κάρπωση του «μισθίου» και φέρει τον επιχειρηματικό κίνδυνο. Ο εκμισθωτής αποξενώνεται πλήρως κατά τη διάρκεια της μίσθωσης από την επιχείρηση ως οργανωτική ομάδα.

Αντιθέτως στη σύμβαση management, ο διαχειριστής παρέχει υπηρεσίες διοίκησης επ’ ονόματι και για λογαριασμό του ιδιοκτήτη, ενώ εκείνος εξακολουθεί να φέρει τον κίνδυνο.

Αυτή η διάκριση δεν έχει μόνο θεωρητικό ενδιαφέρον. Καθορίζει ποιος ευθύνεται έναντι τρίτων, δηλαδή εργαζομένων, προμηθευτών και δημοσίου, ποιος φέρει τον κίνδυνο φορολογικών ελέγχων και ποιος δεσμεύεται από τις συμβάσεις που συνάπτει η διαχειρίστρια εταιρεία.

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ & ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ

Η Αμοιβή Διαχείρισης (“Management Fee”)

Η αμοιβή της διαχειρίστριας εταιρείας αποτελεί συνήθως συνδυασμό δύο στοιχείων:

• Το πρώτο είναι το βασικό τέλος διαχείρισης (base management fee), που υπολογίζεται ως ποσοστό επί των ακαθάριστων εσόδων (gross revenue) και κυμαίνεται κατά κανόνα μεταξύ 2% και 5%.
• Το δεύτερο είναι το τέλος κινήτρου (incentive fee), που υπολογίζεται ως ποσοστό επί του ακαθάριστου ή καθαρού λειτουργικού κέρδους (GOP, Gross Operating Profit) και κυμαίνεται μεταξύ 8% και 12%.

Ο ιδιοκτήτης πρέπει να δώσει ιδιαίτερη προσοχή στα ακόλουθα σημεία:

• Πρώτον, αν το base fee υπολογίζεται επί των ακαθάριστων εσόδων, η διαχειρίστρια λαμβάνει αμοιβή ακόμη και αν η μονάδα είναι ζημιογόνος. Αυτό δημιουργεί ασυμμετρία κινήτρων, διότι η εταιρεία διαχείρισης δεν έχει άμεσο οικονομικό κίνητρο για τον περιορισμό των λειτουργικών δαπανών.
• Δεύτερον, πέραν του management fee, πολλές εταιρείες χρεώνουν πρόσθετα τέλη (marketing fee, reservation fee, technology fee, τέλη εκπαίδευσης). Αυτά πρέπει να αναγράφονται αναλυτικά στη σύμβαση, με ανώτατα ποσοτικά όρια.
• Τρίτον, ο ιδιοκτήτης θα πρέπει να εξασφαλίζει προτεραιότητα απόδοσης ιδιοκτήτη (owner’s priority return), δηλαδή συμφωνία σύμφωνα με την οποία το incentive fee καταβάλλεται μόνο αφού ο ιδιοκτήτης λάβει ένα ελάχιστο ποσοστό απόδοσης επί της επένδυσής του.

Διάρκεια και Δέσμευση

Στον ξενοδοχειακό τομέα η διάρκεια της σύμβασης management είναι τυπικά μεγάλη, με τις διεθνείς αλυσίδες να αξιώνουν 15 έως 20 έτη, συχνά με δικαίωμα ανανέωσης. Αυτό αντανακλά τη φύση της επένδυσης, διότι η διαχειρίστρια εντάσσει τη μονάδα στο δίκτυό της, επενδύει σε εμπορικό σήμα (branding) και εκπαίδευση προσωπικού.

Για τον ιδιοκτήτη, ωστόσο, μία δέσμευση τέτοιας διάρκειας εγκυμονεί σοβαρές επισφάλειες. Επομένως, κατά τη διαπραγμάτευση ο ιδιοκτήτης θα πρέπει να επιδιώκει:

• μικρότερη αρχική διάρκεια,
• σαφείς λόγους πρόωρης καταγγελίας (performance test, αλλαγή ιδιοκτησίας, ουσιώδης παράβαση κλπ),
• ρήτρα πώλησης (sale termination right), που επιτρέπει τη λύση σε περίπτωση μεταβίβασης του ακινήτου, και
• δικαίωμα ανανέωσης υπό αίρεση, δηλαδή με δυνατότητα του ιδιοκτήτη να μην ανανεώσει αν δεν πληρούνται κριτήρια απόδοσης.

Η απουσία ρήτρας πώλησης μπορεί να μειώσει δραστικά την αξία μεταπώλησης του ξενοδοχείου. Τούτο διότι ο υποψήφιος αγοραστής θα αναλάβει μία δέσμευση 15 ή 20 ετών που ίσως δεν επιθυμεί. Εξ’ αντιδιαστολής, η δέουσα επιμέλεια (due diligence) κατά την εξαγορά ξενοδοχείου πρέπει να περιλαμβάνει εξονυχιστικό έλεγχο της υφιστάμενης σύμβασης management.

ΚΡΙΣΙΜΕΣ ΡΗΤΡΕΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΙΔΙΟΚΤΗΤΗ

Ρήτρα Ελάχιστης Απόδοσης (“performance test”)

Πρόκειται για τη σημαντικότερη ρήτρα που πρέπει να διαπραγματευτεί ο ιδιοκτήτης.

Σύμφωνα με αυτήν, αν η μονάδα δεν επιτυγχάνει συγκεκριμένους στόχους απόδοσης (π.χ. ορισμένο ποσοστό RevPAR σε σχέση με ανταγωνιστικό σύνολο ή ελάχιστο GOP) για συγκεκριμένο αριθμό διαδοχικών ετών (π.χ. 2 από 3 ή 2 διαδοχικά), ο ιδιοκτήτης αποκτά δικαίωμα καταγγελίας χωρίς αποζημίωση.

Η ρήτρα πρέπει να ορίζει σαφώς τη μεθοδολογία σύγκρισης (competitive set, RevPAR index), τη βάση μέτρησης (GOP ή adjusted net operating income) και τις συνέπειες ενεργοποίησής της.

Σημαντικό είναι, επίσης, να αποκλείονται ρήτρες «θεραπείας» (cure right) που επιτρέπουν στη διαχειρίστρια εταιρεία να αποφύγει την καταγγελία πληρώνοντας ένα ποσό αντί της ελάχιστης απόδοσης.

Εποπτεία, Λογοδοσία & Δικαίωμα Ελέγχου

Παρά τη μεταβίβαση της λειτουργικής διαχείρισης, ο ιδιοκτήτης διατηρεί δικαίωμα ελέγχου, κατ’ αναλογία των διατάξεων περί εντολής (άρθρα 718 και 719 ΑΚ).

Η υποχρέωση λογοδοσίας θεμελιώνεται ευθέως στο άρθρο 303 ΑΚ. Η σύμβαση πρέπει να προβλέπει μηνιαία ή τριμηνιαία αναφορά (reporting), πρόσβαση σε λογιστικά βιβλία, δικαίωμα λογιστικού ελέγχου (audit right) από ανεξάρτητο ελεγκτή και δικαίωμα πρόσβασης στα πληροφοριακά συστήματα (PMS, CRM) που χρησιμοποιεί η διαχειρίστρια.

Το τελευταίο σημείο συχνά παραβλέπεται, διότι πολλές αλυσίδες χρησιμοποιούν ιδιόκτητα συστήματα στα οποία ο ιδιοκτήτης δεν έχει πρόσβαση στα δεδομένα πελατών (data lock-in).

Ετήσιος Προϋπολογισμός & Βέτο Ιδιοκτήτη

Ο ιδιοκτήτης πρέπει να εγκρίνει το ετήσιο (ή και πολυετές) επιχειρηματικό σχέδιο (business plan) και τον προϋπολογισμό (budget).

Η σύμβαση πρέπει να προβλέπει ρητά ότι σημαντικές δαπάνες πέραν ορισμένου ορίου (π.χ. 5.000 ή 10.000 ευρώ) απαιτούν προηγούμενη έγγραφη έγκριση.

Επιπλέον, ο ιδιοκτήτης πρέπει να διατηρεί δικαίωμα αρνησικυρίας (veto) σε αποφάσεις στρατηγικής σημασίας, όπως η πρόσληψη ή απόλυση του γενικού διευθυντή, C-suite, η σύναψη συμβάσεων με τρίτους πάνω από ορισμένο ποσό, οι κεφαλαιουχικές δαπάνες (CapEx) και η αλλαγή τιμολογιακής πολιτικής.

Κεφαλαιουχικές Δαπάνες (CapEx) & Αποθεματικό Ανακαίνισης (FF&E Reserve)

Ένα ζήτημα που αιφνιδιάζει πολλούς ιδιοκτήτες αφορά τις κεφαλαιουχικές δαπάνες.

Οι περισσότερες συμβάσεις management προβλέπουν ετήσιο αποθεματικό ανακαίνισης (FF&E Reserve, Furniture, Fixtures & Equipment), που κυμαίνεται μεταξύ 3% και 5% επί των ακαθάριστων εσόδων.

Ο ιδιοκτήτης πρέπει να ελέγξει:

• ποιος αποφασίζει πώς δαπανάται το αποθεματικό,
• αν η διαχειρίστρια μπορεί να αξιώσει πρόσθετες δαπάνες πέραν του αποθεματικού (π.χ. για αναβάθμιση σε νέα πρότυπα brand) και
• τι συμβαίνει με το αδιάθετο υπόλοιπο κατά τη λήξη ή λύση της σύμβασης.

Ρήτρα Μη Ανταγωνισμού (area protection)

Ο ιδιοκτήτης θα πρέπει να εξασφαλίζει ότι η διαχειρίστρια δεν θα αναλάβει τη διαχείριση ανταγωνιστικής μονάδας στην ίδια γεωγραφική περιοχή.

Η νομολογία δέχεται τέτοιου είδους ρήτρες ως έγκυρες, εφόσον πληρούνται τα κριτήρια αναλογικότητας ως προς τη γεωγραφική, χρονική και αντικειμενική έκταση, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ. Η σύνδεση αυτή με ποινική ρήτρα (άρθρα 404 επ. ΑΚ) ενισχύει σημαντικά τη θέση του ιδιοκτήτη.

Εμπιστευτικότητα & Εμπορικό Απόρρητο

Κατά τη διάρκεια της σύμβασης, η διαχειρίστρια αποκτά πρόσβαση σε ευαίσθητα εμπορικά δεδομένα (πελατολόγιο, τιμολογιακή πολιτική, οικονομικά στοιχεία).

Επομε΄νως, η σύμβαση πρέπει να περιλαμβάνει ρήτρα εμπιστευτικότητας και προστασίας εμπορικού απορρήτου, η οποία θα ισχύει τόσο κατά τη διάρκεια όσο και μετά τη λήξη της σύμβασης.

Ιδιαίτερη προσοχή απαιτεί ο ορισμός της κυριότητας των δεδομένων πελατών (guest data ownership), διότι πολλές αλυσίδες θεωρούν τα δεδομένα πελατών που εγγράφονται στο δικό τους πρόγραμμα πιστότητας (loyalty program) ως δικά τους, και αρνούνται να τα παραδώσουν στον ιδιοκτήτη κατά τη λήξη.

Ασφαλιστική Κάλυψη & Ευθύνη

Η σύμβαση πρέπει να προβλέπει ρητά τις υποχρεώσεις ασφαλιστικής κάλυψης (αστική ευθύνη προς τρίτους, πυρός, φυσικών καταστροφών, απώλειας εσόδων) και να διευκρινίζει ποιο μέρος φέρει το κόστος κάθε ασφαλιστηρίου.

Σημαντικό είναι να περιλαμβάνεται ρήτρα αποζημίωσης (indemnification clause) για ζημίες που προκαλούνται από υπαιτιότητα της διαχειρίστριας, καθώς ο ιδιοκτήτης, ως φέρων τον επιχειρηματικό κίνδυνο κατά την ΑΠ 1677/2017, θα ευθύνεται έναντι τρίτων.

ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΛΥΣΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΑΠΟ ΙΔΙΟΚΤΗΤΗ

Η δυνατότητα εξόδου αποτελεί ίσως το κρισιμότερο ζήτημα.

Δεδομένου ότι η σύμβαση δεν ρυθμίζεται νομοθετικά, η δυνατότητα λύσης εξαρτάται πρωτίστως από τους συμβατικούς όρους. Συμπληρωματικά, ωστόσο, εφαρμόζονται οι γενικές αρχές του Αστικού Κώδικα.

Ο ιδιοκτήτης μπορεί να επικαλεστεί τις ακόλουθες νομικές βάσεις:

• Πρώτον, την καταγγελία για σπουδαίο λόγο, κατ’ αναλογική εφαρμογή των άρθρων 672 και 766 ΑΚ. Σπουδαίος λόγος στοιχειοθετείται όταν η συνέχιση καθίσταται αφόρητη κατά τους κανόνες της καλής πίστης. Στο πλαίσιο σύμβασης management, τέτοιοι λόγοι μπορεί να είναι η σοβαρή και επαναλαμβανόμενη υστέρηση απόδοσης, η κατάφωρη παραβίαση υποχρεώσεων λογοδοσίας, η απώλεια αδειών λειτουργίας ή η παραβίαση ρητρών εμπιστευτικότητας.
• Δεύτερον, τις διατάξεις περί υπαναχώρησης λόγω πλημμελούς εκπλήρωσης (άρθρα 383 επ. ΑΚ), εφόσον η διαχειρίστρια αθετεί ουσιωδώς τις υποχρεώσεις της.
• Τρίτον, τη ρύθμιση περί εντολής (άρθρο 725 ΑΚ), κατά την οποία ο εντολέας δικαιούται να ανακαλέσει την εντολή οποτεδήποτε. Η εφαρμογή αυτής της ρύθμισης στη σύμβαση management δεν είναι ανεπιφύλακτα δεκτή, τούτο διότι η σύμβαση δεν αποτελεί αμιγή εντολή. Εντούτοις, η αρχή ότι η εμπιστοσύνη αποτελεί θεμελιώδες στοιχείο της σχέσης τυγχάνει αναλόγου εφαρμογής.

Πέραν των νομικών βάσεων, ο ιδιοκτήτης θα πρέπει να μεριμνήσει ώστε η σύμβαση να προβλέπει ρητά και τα πρακτικά ζητήματα μετάβασης (transition), δηλαδή τη διαδικασία παράδοσης της λειτουργίας, τα χρονικά πλαίσια, τις υποχρεώσεις συνεργασίας κατά τη μεταβατική περίοδο, και κυρίως την παράδοση των δεδομένων, των βιβλίων και των αδειών στον ιδιοκτήτη ή στο νέο διαχειριστή.

ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΕΠΙΣΗΜΑΝΣΕΙΣ

Νομική αξιολόγηση πριν την υπογραφή

Η σύμβαση management ξενοδοχείου είναι από τα πλέον πολύπλοκα εμπορικά κείμενα. Η νομική αξιολόγηση πριν την υπογραφή, ιδίως ως προς τις ρήτρες λύσης, τον υπολογισμό της αμοιβής, τις υποχρεώσεις CapEx και τα δεδομένα πελατών, αποτελεί προϋπόθεση για την προστασία της επένδυσης.

Αμοιβή συναρτώμενη με αποτέλεσμα

Ο ιδιοκτήτης θα πρέπει να αξιώνει ένα μέρος της αμοιβής (ιδίως του incentive fee) να συναρτάται αποκλειστικά με το καθαρό λειτουργικό κέρδος (GOP) και όχι μόνο με τα ακαθάριστα έσοδα. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η εταιρεία διαχείρισης αποκτά κίνητρο ελέγχου δαπανών, εναρμονίζοντας τα συμφέροντά της με εκείνα του ιδιοκτήτη.

Πρόβλεψη για αλλαγή brand

Αν η διαχειρίστρια αποφασίσει αλλαγή εμπορικού σήματος (rebranding) ή ένταξη σε διαφορετικό δίκτυο, ο ιδιοκτήτης πρέπει να διατηρεί δικαίωμα αρνησικυρίας ή, εναλλακτικά, δικαίωμα καταγγελίας. Η αλλαγή brand επηρεάζει ευθέως τη θέση της μονάδας στην αγορά και, κατ’ επέκταση, την αξία της επένδυσης.

Εργασιακές σχέσεις και ευθύνη εργοδότη

Στις περισσότερες συμβάσεις management, ο ιδιοκτήτης παραμένει ο τυπικός εργοδότης του προσωπικού της μονάδας, ενώ η διαχειρίστρια ασκεί τη διευθυντική εξουσία. Αυτό δημιουργεί μία ασυνήθιστη κατάσταση όπου ο ιδιοκτήτης φέρει τις εργοδοτικές υποχρεώσεις (μισθοί, ασφαλιστικές εισφορές, αποζημιώσεις) για αποφάσεις που λαμβάνει η διαχειρίστρια.

Η σύμβαση πρέπει να ρυθμίζει με σαφήνεια ποιος εγκρίνει προσλήψεις και απολύσεις, ποιος φέρει το κόστος εργατικών αγωγών, και ποιος ευθύνεται σε περίπτωση αξιώσεων τρίτων λόγω πράξεων ή παραλείψεων του προσωπικού.

Due diligence σε εξαγορά ξενοδοχείου υπό management

Σε περίπτωση εξαγοράς ξενοδοχείου που τελεί ήδη υπό σύμβαση management, η νομική δέουσα επιμέλεια πρέπει να εστιάσει στους όρους λύσης, στις εκκρεμείς υποχρεώσεις CapEx, στα δεδομένα πελατών και στο κατά πόσον η σύμβαση είναι μεταβιβάσιμη χωρίς τη συναίνεση της διαχειρίστριας.

Το Δικηγορικό μας Γραφείο, για περισσότερα από 20 χρόνια εξειδικεύεται στο Εταιρικό και Εμπορικό Δίκαιο. Επικοινωνήστε μαζί μας για σας καθοδηγήσουμε και να σας συμβουλεύσουμε σχετικά με το management της επιχείρησής σας.