Πότε Χρειάζεται Εξωεταιρική Συμφωνία Μετόχων και Τι Ισχύει σε Παράβαση

Περιληπτικά:

• Η εξωεταιρική συμφωνία μετόχων (Shareholders’ Agreement, – SHA) ρυθμίζει σχέσεις που ο αναγκαστικός χαρακτήρας του δικαίου της ανώνυμης εταιρείας δεν επιτρέπει να ενταχθούν στο καταστατικό: δέσμευση ψήφου, δικαιώματα εξόδου, χρηματοδότηση, σύνθεση της διοίκησης.
• Το καταστατικό δεσμεύει εταιρεία, όργανα και τρίτους, αλλά δημοσιεύεται και τροποποιείται δύσκολα. Το SHA δεσμεύει μόνο τους συμβαλλομένους, με αντάλλαγμα εμπιστευτικότητα και ευελιξία.
• Η παράβαση του SHA γεννά αξίωση αποζημίωσης, όχι ακύρωση απόφασης της γενικής συνέλευσης ή του διοικητικού συμβουλίου (ΑΠ 1448/2014, ΑΠ 1121/2006). Επειδή η ζημία αποδεικνύεται δύσκολα, η ποινική ρήτρα είναι ο πρακτικός μηχανισμός.
• Ρήτρες που περιορίζουν, ευθέως ή εμμέσως, την ελεύθερη ανάκληση μελών του διοικητικού συμβουλίου είναι άκυρες έναντι της εταιρείας (ΑΠ 1810/2022, ΑΠ 1448/2014).

Πότε χρειάζεται εξωεταιρική συμφωνία μετόχων και τι ρυθμίζει που δεν χωρά στο καταστατικό;

Η εξωεταιρική συμφωνία μετόχων (Shareholders’ Agreement – SHA) χρειάζεται όταν οι μέτοχοι θέλουν να ρυθμίσουν σχέσεις που ο αναγκαστικός χαρακτήρας του δικαίου της ανώνυμης εταιρείας δεν επιτρέπει να ενταχθούν στο καταστατικό. Πρόκειται για σύμβαση μεταξύ των μετόχων, ενίοτε και με τρίτους ή την ίδια την εταιρεία, με αντικείμενο την άσκηση εταιρικών δικαιωμάτων, τη χρηματοδότηση, τη σύνθεση της διοίκησης και την έξοδο από την εταιρεία.

Το δίκαιο της ανώνυμης εταιρείας περιέχει, κατά κύριο λόγο, κανόνες αναγκαστικού δικαίου. Το καταστατικό δεν μπορεί να αποκλίνει από αυτούς, ούτε να ρυθμίσει ελεύθερα ζητήματα όπως τον τρόπο που θα ψηφίσει ο κάθε μέτοχος ή την υποχρέωσή του να πουλήσει τις μετοχές του υπό όρους. Η εξωεταιρική συμφωνία καλύπτει ακριβώς αυτό το κενό, ενώ θεμελιώνεται στην ελευθερία των συμβάσεων (άρθρο 361 ΑΚ) και έχει ενοχικό χαρακτήρα, δηλαδή δεσμεύει μόνο όσους την υπογράφουν.

Στην πράξη, η ανάγκη συνήθως εμφανίζεται όταν εισέρχεται στρατηγικός επενδυτής, όταν συνεργάζονται ιδρυτές με διαφορετική συνεισφορά ή όταν σχεδιάζεται μελλοντική έξοδος. Τότε συμφωνούνται ρυθμίσεις που δεν χωρούν στο καταστατικό. Συχνά προστίθενται ρήτρες σταδιακής κατοχύρωσης μετοχών (vesting), όροι για την εξαγορά μετοχών μειοψηφίας και προβλέψεις για τη συμμετοχή του επενδυτή μέσω προνομιούχων μετοχών, ή τα δικαιώματα drag along και tag along.

Πέρα από τη μεταβίβαση, η συμφωνία ρυθμίζει συχνά και τη λήψη αποφάσεων. Καθορίζει θέματα αυξημένης πλειοψηφίας (reserved matters) για τα οποία απαιτείται η σύμπραξη της μειοψηφίας, μηχανισμούς επίλυσης αδιεξόδου (deadlock) όταν οι μέτοχοι ισοψηφούν, ρήτρα αμοιβαίας εξαγοράς (shotgun) ως έσχατη λύση, υποχρεώσεις μη ανταγωνισμού και υπαγωγή των διαφορών σε διαιτησία. Κάθε όρος έχει διαφορετική νομική βαρύτητα και διαφορετικά όρια εγκυρότητας.

Η εξωεταιρική συμφωνία δεν υποκαθιστά τη μεταβίβαση των μετοχών ούτε το καταστατικό. Λειτουργεί παράλληλα, ως δεύτερο επίπεδο ρύθμισης μεταξύ συγκεκριμένων μετόχων. Η διάκριση των δύο επιπέδων είναι το πρώτο κρίσιμο σημείο, γιατί καθορίζει τι δεσμεύει και ποιον.

SHA ή καταστατικό: τι δεσμεύει, ποιον και πότε επιλέγεται το καθένα

Το καταστατικό και η εξωεταιρική συμφωνία λειτουργούν σε διαφορετικά επίπεδα.

Το καταστατικό αποτελεί τον «οργανωτικό νόμο» της εταιρείας, δηλαδή δεσμεύει εταιρεία, όργανα και τρίτους με οργανική ισχύ, αλλά δημοσιεύεται στο ΓΕΜΗ και τροποποιείται με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία.

Η εξωεταιρική συμφωνία δεσμεύει μόνο όσους την υπογράφουν, παραμένει εμπιστευτική και τροποποιείται ελεύθερα.

Κριτήριο	Καταστατικό	Εξωεταιρική συμφωνία (SHA)
Δέσμευση	Εταιρεία, όργανα, τρίτοι (οργανική ισχύς)	Μόνο οι συμβαλλόμενοι μέτοχοι (ενοχική ισχύς)
Δημοσιότητα	Δημόσιο, καταχωρίζεται στο ΓΕΜΗ	Εμπιστευτικό, δεν δημοσιεύεται
Τροποποίηση	Απόφαση ΓΣ με αυξημένη απαρτία και καταχώριση ΓΕΜΗ	Ελεύθερη συμφωνία των μερών
Συνέπεια παράβασης	Ακυρότητα ή προσβολή της εταιρικής πράξης	Αποζημίωση ή κατάπτωση ποινικής ρήτρας
Τυπικό περιεχόμενο	Κεφάλαιο, όργανα, αρμοδιότητες, μεταβιβαστικοί περιορισμοί	Δέσμευση ψήφου, drag/tag, exit, χρηματοδότηση

Η ίδια ρύθμιση παράγει διαφορετικό αποτέλεσμα ανάλογα με το πού τοποθετείται. Ένας περιορισμός μεταβίβασης μέσα στο καταστατικό δεσμεύει κάθε τρίτο αγοραστή. Ο ίδιος περιορισμός μέσα στο SHA δεσμεύει μόνο τον συμβαλλόμενο μέτοχο και αφήνει τον αγοραστή ελεύθερο, εκτός αν αναλάβει ρητά τη σχετική υποχρέωση.

Η εμπειρία από υποθέσεις σύνταξης συμφωνιών μετόχων δείχνει ότι το συχνότερο λάθος είναι η διατύπωση της συμφωνίας στο λάθος έγγραφο, με αποτέλεσμα να μην παράγει την προστασία που επιδίωκε ο μέτοχος.

Η σωστή κατανομή απαιτεί κρίση για το ποια στοιχεία πρέπει να αποκτήσουν καταστατική ισχύ και δημοσιότητα και ποια εξυπηρετεί να μείνουν εμπιστευτικά και ευέλικτα. Η διατύπωση της διεπαφής των δύο κειμένων, ώστε το ένα να μην αναιρεί το άλλο, καθορίζει αν η συνολική δομή θα αντέξει σε δικαστικό έλεγχο.

Τι ισχύει αν μέτοχος παραβιάσει το SHA ψηφίζοντας αντίθετα από τη συμφωνία;

Η παράβαση εξωεταιρικής συμφωνίας γεννά αξίωση αποζημίωσης κατά του υπαίτιου μετόχου, όχι ακύρωση της απόφασης της γενικής συνέλευσης ή του διοικητικού συμβουλίου. Κατά την ΑΠ 1448/2014 και την ΑΠ 1121/2006, η συμφωνία παράγει ενοχικές μόνο συνέπειες και δεν θίγει το κύρος των εταιρικών αποφάσεων που λήφθηκαν κατά παράβασή της. Η απόφαση παραμένει έγκυρη και ο αντισυμβαλλόμενος αποζημιώνεται.

Αυτή είναι η αρχή του διαχωρισμού, η κρατούσα θέση στη νομολογία την οποία ακολουθεί η ΑΠ 1448/2014. Η συμφωνία λειτουργεί έξω από τον εταιρικό μηχανισμό. Ο μέτοχος που δεσμεύτηκε να ψηφίσει με ορισμένο τρόπο και ψήφισε αντίθετα παραβιάζει σύμβαση, όχι κανόνα εταιρικού δικαίου. Η ψήφος του προσμετράται κανονικά στη γενική συνέλευση και η ακύρωση της απόφασης της ΓΣ δεν χωρεί για τον λόγο αυτό.

Το πρακτικό πρόβλημα είναι η απόδειξη της ζημίας. Η ψήφος μπορεί να είναι μυστική, ο υπολογισμός της βλάβης από μια αντισυμβατική ψήφο είναι δυσχερής και, αν η ψήφος δεν επηρέασε το τελικό αποτέλεσμα, ζημία ενδέχεται να μην υπάρχει καθόλου. Για τον λόγο αυτό η αποζημίωση συχνά παραμένει θεωρητική.

Η λύση που επιλέγεται στην πράξη είναι η ποινική ρήτρα. Με αυτήν τα μέρη προσδιορίζουν εκ των προτέρων το ποσό που οφείλει ο παραβάτης ανά παράβαση, χωρίς ανάγκη απόδειξης ζημίας. Η διατύπωση της ρήτρας, το ύψος της και η σύνδεσή της με τη συγκεκριμένη δέσμευση είναι κρίσιμα, καθώς μια υπερβολική ή κακοδιατυπωμένη ρήτρα μπορεί να κριθεί άκυρη ή να μειωθεί, ενώ μια ρήτρα που εμμέσως αποκλείει δικαιώματα αναγκαστικού δικαίου προσκρούει στα όρια που εξετάζονται παρακάτω.

Μπορεί η παράβαση SHA να ακυρώσει απόφαση ΓΣ ή ΔΣ;

Κατά κανόνα όχι. Μόνο όταν όλοι οι μέτοχοι έχουν υπογράψει τη συμφωνία και αυτή λειτουργεί ως ερμηνευτικό και συμπληρωματικό κείμενο του καταστατικού, μέρος της νομολογίας δέχεται ότι η παράβαση μπορεί να θεμελιώσει ακυρότητα εταιρικής απόφασης. Ακόμη και τότε, όμως, η ακυρότητα προκύπτει μέσω του καταστατικού, όχι αυτοτελώς από τη συμφωνία.

Τη θέση αυτή, που αποτελεί την αρχή της ενότητας, εξέφρασε η ΠολΠρΑθ 5723/2006 σε διαφορά μετόχων οικογενειακής βιομηχανίας με στρατηγικό επενδυτή. Το δικαστήριο δέχθηκε ότι, όταν στη σύμβαση συμμετέχει το σύνολο των μετόχων, αυτή καθίσταται ουσιώδες ερμηνευτικό κείμενο του καταστατικού για τον τρόπο διοίκησης. Η ακυρότητα όμως των αποφάσεων του διοικητικού συμβουλίου στηρίχθηκε σε παράβαση συγκεκριμένης διάταξης του καταστατικού περί αυξημένης πλειοψηφίας, ερμηνευόμενης υπό το φως της σύμβασης, σε συνδυασμό με το άρθρο 281 ΑΚ. Δηλαδή, το δικαστήριο δεν στηρίχθηκε μόνο στην εξωεταιρική συμφωνία.

Η ίδια εταιρική διαμάχη έφτασε στον Άρειο Πάγο. Κατά την πλειοψηφούσα γνώμη της ΑΠ 1121/2006, η εξωεταιρική συμφωνία ισχύει μόνο μεταξύ των συμβληθέντων, δεν έχει συνέπειες εταιρικού δικαίου και δεν δεσμεύει την εταιρεία που δεν την υπέγραψε. Η μειοψηφούσα γνώμη του ίδιου τμήματος υποστήριξε την αρχή της ενότητας ότι, δηλαδή, η συμφωνία όλων των μετόχων δεν είναι αδιάφορη για τα όργανα. Η διάσταση αυτή δείχνει ότι η αρχή της ενότητας παραμένει η εξαίρεση.

Το πρακτικό συμπέρασμα είναι ότι μια ρύθμιση που πρέπει οπωσδήποτε να δεσμεύει την εταιρεία και τα όργανά της δεν εξασφαλίζεται μέσω της εξωεταιρικής συμφωνίας. Η μόνη ασφαλής οδός είναι η ένταξή της στο καταστατικό, ενδεχομένως και σε συνδυασμό με υποχρέωση αυξημένης απαρτίας. Η εξωεταιρική συμφωνία προσφέρει ευελιξία και εμπιστευτικότητα, όχι οργανική δεσμευτικότητα.

Ποιες ρήτρες SHA είναι έγκυρες και πού σταματά η ελευθερία των μετόχων;

Έγκυρες είναι οι ρήτρες δέσμευσης ψήφου που δεν στερούν πλήρως το δικαίωμα ψήφου, καθώς και τα δικαιώματα συμπαράσυρσης, συμμετοχής και το δικαίωμα προτίμησης. Άκυρες έναντι της εταιρείας είναι οι ρήτρες που περιορίζουν, ευθέως ή εμμέσως, την ελεύθερη ανάκληση μελών του διοικητικού συμβουλίου από τη γενική συνέλευση, ακόμη και μέσω ρητρών αποζημίωσης ή ποινικών ρητρών.

Το όριο της δέσμευσης ψήφου χαράχθηκε από την ΑΠ 1448/2014: η συμφωνία με την οποία μέτοχοι δεσμεύονται να ψηφίζουν προς ορισμένη κατεύθυνση, ώστε η σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου να αντιστοιχεί στη συμμετοχή τους, είναι έγκυρη εφόσον δεν στερεί πλήρως το δικαίωμα ψήφου και δεν αντίκειται στο εταιρικό συμφέρον.

Το πιο κρίσιμο όριο αφορά την ανάκληση της διοίκησης. Κατά την ΑΠ 1810/2022, το δικαίωμα της γενικής συνέλευσης να ανακαλεί ελεύθερα τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου δεν υπόκειται σε περιορισμό, ούτε ευθύ ούτε έμμεσο, με τη μορφή δυσμενών οικονομικών συνεπειών. Η εταιρεία δεν δεσμεύεται από τέτοιες συμφωνίες. Στην ΑΠ 1448/2014 ποινική ρήτρα ύψους ενός εκατομμυρίου ευρώ, που εξασφάλιζε δέσμευση ψήφου με αποτέλεσμα να αποκλείει στην πράξη την ανάκληση μελών για δέκα έτη, κρίθηκε αντίθετη σε κανόνες αναγκαστικού δικαίου.

Η εμπειρία από επενδυτικούς γύρους δείχνει ότι η διασφάλιση θέσεων διοίκησης επιτυγχάνεται με έγκυρα εργαλεία, όπως το δικαίωμα ορισμού μελών εκ του καταστατικού, ή η αυξημένη πλειοψηφία για συγκεκριμένες θέσεις και όχι με αποτρεπτικές ρήτρες που προσκρούουν σε αναγκαστικού δικαίου κανόνες.

Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι τα άρθρα 18, 19 και 33 του ν. 2190/1920 στα οποία στηρίχθηκαν οι παραπάνω αποφάσεις αντικαταστάθηκαν από τον ν. 4548/2018, ο οποίος διατηρεί την αρχή της ελεύθερης ανάκλησης των μελών του διοικητικού συμβουλίου από τη γενική συνέλευση.

Συχνές Ερωτήσεις

Δεσμεύει η εξωεταιρική συμφωνία την ίδια την εταιρεία;

Κατά κανόνα όχι. Η εξωεταιρική συμφωνία έχει ενοχικό χαρακτήρα και δεσμεύει μόνο τους μετόχους που την υπέγραψαν, όχι την εταιρεία που δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος. Κατά την ΑΠ 1121/2006 και την ΑΠ 1448/2014, δεν θίγει το κύρος των αποφάσεων των οργάνων. Εξαίρεση γίνεται δεκτή, υπό προϋποθέσεις, μόνο όταν υπογράφει το σύνολο των μετόχων και η συμφωνία λειτουργεί ως ερμηνευτικό κείμενο του καταστατικού.

Χρειάζεται συμβολαιογραφικός τύπος για την εξωεταιρική συμφωνία;

Όχι. Ως ενοχική σύμβαση καταρτίζεται κατ’ αρχήν ατύπως και ισχύει με απλό ιδιωτικό έγγραφο. Συμβολαιογραφικός τύπος απαιτείται μόνο αν η συμφωνία περιλαμβάνει δικαιοπραξία για την οποία ο νόμος προβλέπει τύπο. Στην πράξη συντάσσεται εγγράφως για λόγους απόδειξης.

Μπορεί η εξωεταιρική συμφωνία να υποχρεώσει μέτοχο να πουλήσει τις μετοχές του;

Ναι, μεταξύ των συμβαλλομένων. Το δικαίωμα συμπαράσυρσης (drag along) υποχρεώνει τη μειοψηφία να συμμετάσχει σε πώληση που αποφασίζει η πλειοψηφία, ενώ το δικαίωμα συμμετοχής (tag along) προστατεύει τη μειοψηφία. Η υποχρέωση δεσμεύει, όμως, μόνο τους υπογράφοντες. Έναντι τρίτου αγοραστή ισχύει μόνο αν ενσωματωθεί στο καταστατικό.

Τι υπερισχύει σε σύγκρουση καταστατικού και εξωεταιρικής συμφωνίας;

Ως προς την εταιρεία και τα όργανά της υπερισχύει το καταστατικό. Η εξωεταιρική συμφωνία ρυθμίζει τις σχέσεις των μετόχων μεταξύ τους και η παράβασή της οδηγεί σε αποζημίωση, όχι σε ανατροπή της εταιρικής πράξης. Για τον λόγο αυτό κρίσιμες ρυθμίσεις που πρέπει να δεσμεύουν την εταιρεία εντάσσονται στο καταστατικό.

Πρακτικές Επισημάνσεις

Διεπαφή με το καταστατικό: κάθε ρύθμιση διατυπώνεται, μετά από αξιολόγηση, σε ένα από τα δύο έγγραφα. Όσα πρέπει να δεσμεύουν την εταιρεία ή τρίτους εντάσσονται στο καταστατικό, όσα αφορούν μόνο τις σχέσεις των μετόχων παραμένουν στη συμφωνία.

Ποινική ρήτρα αντί αποζημίωσης: επειδή η ζημία από αντισυμβατική ψήφο αποδεικνύεται δύσκολα, η εκτελεστότητα της δέσμευσης εξαρτάται από τη διατύπωση και το ύψος της ποινικής ρήτρας.

Όρια στη δέσμευση ψήφου: η δέσμευση ψήφου επιτρέπεται εφόσον δεν κατατείνει σε πλήρη στέρηση του δικαιώματος και δεν αντίκειται στο εταιρικό συμφέρον, κατά την ΑΠ 1448/2014.

Απαγόρευση μονιμότητας της διοίκησης: ρήτρες που εμποδίζουν, έστω έμμεσα, την ελεύθερη ανάκληση μελών του διοικητικού συμβουλίου είναι άκυρες έναντι της εταιρείας, κατά την ΑΠ 1810/2022 και την ΑΠ 1448/2014.

Καθολική ή μερική συμμετοχή: η συμμετοχή όλων των μετόχων αλλάζει τη βαρύτητα της συμφωνίας και μπορεί, υπό προϋποθέσεις, να την καταστήσει ερμηνευτικό κείμενο του καταστατικού, σύμφωνα με την ΠολΠρΑθ 5723/2006.

Το Δικηγορικό μας Γραφείο, για περισσότερα από 20 χρόνια εξειδικεύεται στο Εταιρικό και Εμπορικό Δίκαιο. Επικοινωνήστε μαζί μας για σας καθοδηγήσουμε και να σας συμβουλεύσουμε σε κάθε θέμα σχετικά με την Εξωεταιρική Συμφωνία Μετόχων (Shareholders’ agreement – SHA).

Πότε Μπορεί Η Εταιρεία Να Διανείμει Προμέρισμα Μέσα Στη Χρήση;

Σε συντομία:

• Το προμέρισμα (προσωρινό μέρισμα) είναι η διανομή κερδών στους μετόχους ανώνυμης εταιρείας εντός της τρέχουσας χρήσης, πριν την έγκριση του ισολογισμού και διέπεται από το άρθρο 162 του Ν. 4548/2018.
• Αυτοτελής θεσμός προμερίσματος υπάρχει μόνο στην ΑΕ. Σε ΙΚΕ, ΕΠΕ και προσωπικές εταιρείες η διανομή κερδών προϋποθέτει εγκεκριμένες οικονομικές καταστάσεις.
• Για το προμέρισμα ΑΕ απαιτούνται απόφαση του διοικητικού συμβουλίου, ενδιάμεσες οικονομικές καταστάσεις, δημοσιότητα δύο μήνες πριν τη διανομή και τήρηση του ορίου του άρθρου 159.
• Στη διανομή παρακρατείται φόρος 5% που εξαντλεί τη φορολογική υποχρέωση. Αν τα τελικά κέρδη δεν επαρκέσουν, το ποσό επιστρέφεται, με νομική βάση που διαφέρει κατά περίπτωση.

Πότε επιλέγεται προμέρισμα αντί για αναμονή του τακτικού μερίσματος;

Το προμέρισμα επιλέγεται όταν η εταιρεία θέλει να αποδώσει ρευστότητα στους μετόχους μέσα στη χρήση, χωρίς να αναμένει την έγκριση του ισολογισμού από την τακτική γενική συνέλευση. Η δυνατότητα προβλέπεται αυτοτελώς μόνο για την ανώνυμη εταιρεία, ενώ η μορφή και οι όροι της διαφέρουν ριζικά ανά εταιρικό τύπο.

Κατά κανόνα, η αξίωση του μετόχου στο μέρισμα γεννιέται μόνο όταν η γενική συνέλευση εγκρίνει τις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις και αποφασίσει τη διανομή των κερδών. Μέχρι εκείνο το σημείο ο μέτοχος δεν είναι δανειστής της εταιρείας για το μέρισμα.

Όπως δέχεται η ΑΠ 173/2019, τα κέρδη παραμένουν στο ενεργητικό της εταιρείας και ο μέτοχος λαμβάνει μέρισμα ανάλογο με τις μετοχές του μόνο εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις διανομής και ληφθεί σχετική απόφαση.

Το προμέρισμα αποτελεί νομοθετική εξαίρεση από αυτόν τον κανόνα. Επιτρέπει την προκαταβολή χρηματικού ποσού έναντι των οριστικών μερισμάτων, υπό αυστηρές προϋποθέσεις και υπό την αίρεση ότι η χρήση θα αποδώσει επαρκή κέρδη.

Σε αντίθεση με την τακτική διανομή κερδών, που ακολουθεί το κλείσιμο της χρήσης και διέπεται από τους κανόνες του ελάχιστου μερίσματος, το προμέρισμα τοποθετείται χρονικά πριν την οριστικοποίηση των αποτελεσμάτων.

Η απόφαση δεν είναι μόνο ταμειακή. Η μερισματική πολιτική, η ύπαρξη προνομιούχων μετοχών με προτεραιότητα στη διανομή και η σχέση μεταξύ μετόχων διαμορφώνουν αν και πότε ενδείκνυται η προκαταβολή.

Σε εταιρείες με περισσότερους μετόχους, η πρόωρη διανομή δεσμεύει διαθέσιμα που ενδέχεται να χρειαστεί η εταιρεία αργότερα. Για τον λόγο αυτό, η στρατηγική επιλογή του χρόνου διανομής κρίνεται κατά περίπτωση.

Ποιες προϋποθέσεις θέτει το άρθρο 162 για το προμέρισμα ΑΕ;

Για τη διανομή προμερίσματος απαιτείται απόφαση του διοικητικού συμβουλίου εντός της χρήσης, κατάρτιση οικονομικών καταστάσεων από τις οποίες προκύπτει ότι υφίστανται τα αναγκαία ποσά, υποβολή τους στις διατυπώσεις δημοσιότητας δύο μήνες πριν τη διανομή και τήρηση του ανώτατου ορίου διανομής του άρθρου 159 παρ. 2 του Ν. 4548/2018.

Οι τρεις προϋποθέσεις λειτουργούν σωρευτικά:

1. απόφαση του διοικητικού συμβουλίου που λαμβάνεται μέσα στην τρέχουσα χρήση,
2. ενδιάμεσες οικονομικές καταστάσεις που τεκμηριώνουν την ύπαρξη διαθέσιμων προς διανομή ποσών και
3. δημοσιότητα των καταστάσεων αυτών δύο μήνες πριν από την καταβολή.

Η παράλειψη της δημοσιότητας ή η μη τήρηση της διμηνιαίας προθεσμίας καθιστά τη διανομή μη σύννομη, με τις συνέπειες που αναλύονται παρακάτω.

Το ποσό που διανέμεται δεν μπορεί να υπερβαίνει τα αποτελέσματα, προσαυξημένα με τα αδιάθετα κέρδη προηγούμενων χρήσεων και τα αποθεματικά των οποίων επιτράπηκε η διανομή, μειωμένα κατά τα πιστωτικά κονδύλια που δεν αποτελούν πραγματοποιημένα κέρδη, κατά τις ζημίες προηγούμενων χρήσεων και κατά τα ποσά που πρέπει να διατεθούν για υποχρεωτικά αποθεματικά. Οι διατάξεις αυτές ενσωματώνουν το άρθρο 56 παρ. 5 της Οδηγίας (ΕΕ) 2017/1132.

Χρειάζεται προσοχή στη διάκριση από την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, που επιτρέπει διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών μέσα στη χρήση με απόφαση γενικής συνέλευσης ή διοικητικού συμβουλίου. Η ρύθμιση αυτή αφορά διάθεση κερδών μετά την έγκριση των καταστάσεων και δεν ταυτίζεται με το προσωρινό μέρισμα των παρ. 1 και 2. Όταν μεταβληθεί ο τρόπος διάθεσης ήδη εγκεκριμένων κερδών, τίθεται ζήτημα ανάκλησης απόφασης διανομής, που υπόκειται σε διαφορετικούς όρους.

Πώς διαφέρει η προσωρινή απόληψη κερδών σε ΙΚΕ, ΕΠΕ και προσωπικές εταιρείες;

Εκτός της ανώνυμης εταιρείας δεν υπάρχει αυτοτελής θεσμός προμερίσματος. Σε ΙΚΕ και ΕΠΕ η διανομή κερδών προϋποθέτει εγκεκριμένες ετήσιες οικονομικές καταστάσεις, ενώ στις προσωπικές εταιρείες με διπλογραφικά βιβλία η διαδικασία απλουστεύεται, καθώς δεν απαιτούνται διατυπώσεις δημοσιότητας. Η φορολογική μεταχείριση επίσης διαφοροποιείται ανάλογα με τη μορφή των βιβλίων.

Εταιρική μορφή	Θεσμός διανομής εντός χρήσης	Αρμόδιο όργανο	Δημοσιότητα	Φόρος διανομής
Ανώνυμη Εταιρεία	Προμέρισμα (άρθρο 162 Ν. 4548/2018)	Διοικητικό συμβούλιο	Ναι, δύο μήνες πριν	Παρακράτηση 5%
ΙΚΕ	Διανομή μετά έγκριση καταστάσεων	Συνέλευση εταίρων	Στο ΓΕΜΗ	Παρακράτηση 5%
ΕΠΕ	Διανομή μετά έγκριση καταστάσεων	Συνέλευση εταίρων	Στο ΓΕΜΗ	Παρακράτηση 5%
ΟΕ / ΕΕ με διπλογραφικά	Απόληψη έναντι κερδών	Εταίροι	Όχι	Παρακράτηση 5%
ΟΕ / ΕΕ με απλογραφικά	Απόληψη έναντι κερδών	Εταίροι	Όχι	Χωρίς παρακράτηση

Στην ΕΠΕ, υπό τον Ν. 3190/1955 όπως αναμορφώθηκε από τον Ν. 4541/2018, οι εταίροι έχουν δικαίωμα επί των καθαρών κερδών που προκύπτουν από τις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις, ανάλογα με τα εταιρικά τους μερίδια. Δεν προβλέπεται προσωρινή διανομή πριν την έγκριση των καταστάσεων, ενώ αν διανεμηθούν μη πραγματικά κέρδη, οι εταίροι που τα έλαβαν υποχρεούνται να τα αποδώσουν.

Στην ΙΚΕ ισχύει αντίστοιχη λογική, με σημαντική όμως ευελιξία, καθώς το καταστατικό μπορεί να προβλέπει ασύμμετρη διανομή κερδών για διάστημα έως μία δεκαετία (άρθρο 100 παρ. 4 του Ν. 4072/2012), ώστε ένας εταίρος να λαμβάνει μεγαλύτερο ποσοστό κερδών από το ποσοστό συμμετοχής του.

Η εμπειρία από υποθέσεις διανομής κερδών δείχνει ότι η ρύθμιση αυτή απαιτεί ρητή και προσεκτική καταστατική διατύπωση, διαφορετικά η απόληψη ενδέχεται να αναχαρακτηριστεί ως αμοιβή διαχειριστή με διαφορετική φορολογική μεταχείριση.

Στις προσωπικές εταιρείες, η επιλογή της εταιρικής μορφής και η μορφή των βιβλίων καθορίζουν τόσο τη διαδικασία όσο και τη φορολογία. Σε νομικά πρόσωπα με απλογραφικά βιβλία δεν διενεργείται παρακράτηση φόρου στις απολήψεις, καθώς τα κέρδη φορολογούνται στο όνομα του νομικού προσώπου και λόγω της φύσης των βιβλίων δεν νοείται παρακράτηση.

Τι φόρο επιβαρύνει το προμέρισμα και πότε αποδίδεται;

Στο προμέρισμα διενεργείται παρακράτηση φόρου με συντελεστή 5% κατά το άρθρο 64 του Ν. 4172/2013, η οποία εξαντλεί τη φορολογική υποχρέωση των φυσικών προσώπων. Ο χρόνος κατά τον οποίο δηλώνεται το προμέρισμα είναι ο χρόνος λήψης της απόφασης διανομής από το αρμόδιο όργανο, ενώ ο εταιρικός φόρος εισοδήματος που αναλογεί καταβάλλεται αργότερα, με την ετήσια δήλωση του νομικού προσώπου.

Ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος εντάσσει ρητά τα προμερίσματα στην έννοια του μερίσματος, μαζί με τις μερίδες και τα εταιρικά μερίδια. Έτσι, η διανομή υπάγεται στον συντελεστή παρακράτησης 5% που ισχύει για τα μερίσματα από 1.1.2020.

Κατά τη διανομή προσωρινών μερισμάτων η ανώνυμη εταιρεία δεν καταβάλλει τον εταιρικό φόρο εισοδήματος που αναλογεί σε αυτά κατά τον χρόνο διανομής, αλλά κατά τον χρόνο υποβολής της ετήσιας δήλωσης φορολογίας εισοδήματος νομικών προσώπων (άρθρο 68 του Ν. 4172/2013).

Όταν το προμέρισμα καταβάλλεται όχι σε φυσικό πρόσωπο αλλά σε άλλο νομικό πρόσωπο που συμμετέχει στην εταιρεία, ενεργοποιείται διαφορετική μεταχείριση. Εφόσον ο λήπτης κατέχει τουλάχιστον το 10% του κεφαλαίου για τουλάχιστον είκοσι τέσσερις μήνες, η διανομή απαλλάσσεται από την παρακράτηση κατά τις προϋποθέσεις του άρθρου 48 και του άρθρου 63 του Ν. 4172/2013.

Η εφαρμογή της απαλλαγής εξαρτάται από τη συνδρομή και των δύο ορίων, ποσοστού και χρόνου κατοχής, στοιχείο που διαφοροποιεί ουσιωδώς τον σχεδιασμό διανομών σε δομές ομίλου.

Πως κινδυνεύει ο μέτοχος αν τα τελικά κέρδη δεν επαρκέσουν;

Αν στο κλείσιμο της χρήσης τα κέρδη δεν επαρκούν να καλύψουν το προμέρισμα, το υπερβάλλον ποσό επιστρέφεται στην εταιρεία. Η νομική βάση της επιστροφής διαφέρει:

• όταν η διανομή ήταν εξ αρχής νόμιμη αλλά τα οριστικά κέρδη υπολείπονται, εφαρμόζονται οι διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, ενώ
• για διανομή που έγινε κατά παράβαση του νόμου ισχύει το άρθρο 163 του Ν. 4548/2018.

Η διάκριση έχει πρακτική σημασία. Το άρθρο 163 αφορά τα παρανόμως εισπραχθέντα ποσά και προβλέπει επιστροφή τους, εφόσον η εταιρεία αποδείξει ότι οι μέτοχοι γνώριζαν ή, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων, όφειλαν να γνωρίζουν ότι οι διανομές δεν ήταν σύννομες.

Αντίθετα, όταν το προμέρισμα δόθηκε νόμιμα και απλώς τα τελικά κέρδη αποδείχθηκαν ανεπαρκή, η αξίωση επιστροφής θεμελιώνεται στον αδικαιολόγητο πλουτισμό κατά τον Αστικό Κώδικα και όχι στο άρθρο 163. Η εμπειρία από υποθέσεις επιστροφής διανεμηθέντων δείχνει ότι ο ορθός χαρακτηρισμός της βάσης κρίνεται από τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης και επηρεάζει το βάρος απόδειξης.

Ο πρακτικός κίνδυνος δεν περιορίζεται στην επιστροφή του ποσού. Σε περίπτωση μη επιστροφής, το παρακρατούμενο ποσό μπορεί να αντιμετωπιστεί ως δάνειο προς τον μέτοχο, με συνέπειες ως προς τα τέλη, τους τόκους και την υποχρέωση απόδοσης.

Στην πράξη, η διαφορά συχνά καλύπτεται με μείωση μετοχικού κεφαλαίου ή με διανομή παλαιότερων αποθεματικών, λύσεις που απαιτούν αυτοτελή διαδικασία και τη δική τους τεκμηρίωση.

Συχνές ερωτήσεις

Υπάρχει προμέρισμα στην ΙΚΕ;

Στην ΙΚΕ δεν υπάρχει ο θεσμός του προσωρινού μερίσματος (προμερίσματος) με τη μορφή που ισχύει για την ΑΕ. Η διανομή κερδών προϋποθέτει την έγκριση των ετήσιων οικονομικών καταστάσεων από τους εταίρους. Το καταστατικό μπορεί να προβλέπει ασύμμετρη διανομή, οι σχετικές απολήψεις όμως αντιμετωπίζονται φορολογικά ως μερίσματα, με παρακράτηση 5%.

Πότε δηλώνεται φορολογικά το προμέρισμα;

Ο κρίσιμος χρόνος για τον μέτοχο είναι ο χρόνος έγκρισης της διανομής από το αρμόδιο όργανο. Στον χρόνο αυτόν αποκτάται το εισόδημα και διενεργείται η παρακράτηση 5%, που εξαντλεί τη φορολογική υποχρέωση των φυσικών προσώπων. Συνεπώς, το προμέρισμα δηλώνεται στη δήλωση φορολογίας εισοδήματος του έτους εντός του οποίου ελήφθη η απόφαση διανομής.

Μπορεί έκτακτη γενική συνέλευση να αποφασίσει διανομή κερδών;

Η διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών μέσα στη χρήση είναι δυνατή με απόφαση γενικής συνέλευσης ή διοικητικού συμβουλίου, υπό δημοσιότητα. Η δυνατότητα αυτή διακρίνεται από το προσωρινό μέρισμα και αφορά διάθεση κερδών μετά την έγκριση των καταστάσεων. Μετά την οριστικοποίηση της διανομής της κλειόμενης χρήσης, η μεταβολή της υπόκειται σε περιορισμούς και προϋποθέτει, κατά κανόνα, ομοφωνία.

Πώς αντιμετωπίζονται οι απολήψεις έναντι κερδών σε ΟΕ;

Στις προσωπικές εταιρείες που τηρούν διπλογραφικά βιβλία, οι απολήψεις έναντι κερδών αντιμετωπίζονται ως μερίσματα και υπόκεινται σε παρακράτηση 5%, χωρίς να απαιτούνται διατυπώσεις δημοσιότητας. Αντίθετα, σε εταιρείες με απλογραφικά βιβλία δεν διενεργείται παρακράτηση, καθώς τα κέρδη φορολογούνται στο όνομα του νομικού προσώπου και η τύχη των αδιανέμητων ποσών ακολουθεί τους γενικούς κανόνες.

Πρακτικές επισημάνσεις

Προθεσμία δημοσιότητας: Η διμηνιαία δημοσιότητα των οικονομικών καταστάσεων πριν τη διανομή προμερίσματος είναι ουσιαστική προϋπόθεση. Καταβολή πριν την παρέλευση των δύο μηνών ή χωρίς δημοσιότητα καθιστά τη διανομή μη σύννομη και ενεργοποιεί το άρθρο 163.

Νομική βάση επιστροφής: Πριν τη διανομή χρειάζεται να αποτυπώνεται ο όρος της επιστροφής σε περίπτωση ανεπαρκών κερδών. Η διάκριση μεταξύ αδικαιολόγητου πλουτισμού και άρθρου 163 καθορίζει το βάρος απόδειξης και τη διαδικασία.

Καταστατική πρόβλεψη ΙΚΕ: Η ασύμμετρη διανομή κερδών στην ΙΚΕ απαιτεί ρητή καταστατική διατύπωση, ώστε να μην αναχαρακτηριστεί ως αμοιβή διαχειριστή με δυσμενέστερη φορολόγηση.

Ενδοομιλική απαλλαγή: Όταν το προμέρισμα κατευθύνεται σε μητρικό νομικό πρόσωπο, η απαλλαγή από την παρακράτηση εξαρτάται από τη σωρευτική συνδρομή ποσοστού 10% και χρόνου κατοχής 24 μηνών.

Το Δικηγορικό μας Γραφείο, για περισσότερα από 20 χρόνια εξειδικεύεται στο Εταιρικό και Εμπορικό Δίκαιο. Επικοινωνήστε μαζί μας για σας καθοδηγήσουμε και να σας συμβουλεύσουμε σε κάθε θέμα σχετικά με το προμέρισμα και την προσωρινή απόληψη κερδών.

Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου και η κάμψη της νομικής του προσωπικότητας. Περιπτώσεις νομολογίας. Έννοιες νομικής προσωπικότητας και περιουσιακής αυτοτέλειας

Continue reading