Skip to content

Αρθρογραφία

Η Αφανής Εταιρεία – Νομική, Φορολογική & Ασφαλιστική Αντιμετώπιση

Αφανής Εταιρεία

Η Αφανής Εταιρεία κατοχυρώθηκε νομοθετικά με τον νόμο 4072/2012. Σαν όρος, η αφανής εταιρεία προϋπήρχε, χωρίς όμως να έχει αποτυπωθεί ποτέ σε νομοθετικό κείμενο το πλαίσιο ίδρυσης και λειτουργίας της. Αναλογικά, μέχρι τότε εφαρμόζονταν τα άρθρα του Εμπορικού Νόμου τα οποία αναφέρονταν στις “μετοχικές εμπορικές εταιρείες”. Ο νόμος 4072/2012 εφαρμόζεται πλέον και στις αφανείς εταιρείες που είχαν συσταθεί πριν την ψήφισή του, αρκεί κατά την έναρξη της ισχύος του νόμου να μην τελούσαν σε εκκαθάριση ή σε πτώχευση (άρθρο 294§1).

Νομικό Πλαίσιο
Ορισμός

Σύμφωνα με τον παραπάνω νόμο ορίζεται ότι:

Με τη σύμβαση της αφανούς εταιρείας ο ένας από τους εταίρους (εμφανής εταίρος) παραχωρεί σε άλλον ή άλλους εταίρους (αφανείς εταίρους) δικαίωμα συμμετοχής στα αποτελέσματα μιας ή περισσότερων εμπορικών πράξεων ή εμπορικής επιχείρησης, που διενεργεί στο όνομα του, αλλά προς το κοινό συμφέρον των εταίρων” (άρθρο 285§1). 

Με τον ορισμό αυτό ο νομοθέτης κατοχύρωσε και νομοθετικά την παγιωμένη κατά το προϊσχύσαν δίκαιο αντίληψη ότι η αφανής εταιρεία είναι γνήσια εταιρεία. Τούτο προκύπτει ευθέως και από την εισηγητική έκθεση του νόμου στην οποία αναφέρεται ότι η αφανής εταιρεία αποτελεί εταιρεία και ρυθμίζεται ως τέτοια, αλλά και από την ευθεία συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ για την εταιρεία. Ωστόσο, από τις διατάξει του ΑΚ βρίσκουν εφαρμογή μόνο εκείνες οι οποίες αναφέρονται στην εταιρεία ως εσωτερική ένωση προσώπων. 

Έτσι, η αφανής εταιρεία συνίσταται μεταξύ δύο ή περισσότερων φυσικών ή νομικών προσώπων άτυπα, ακόμη και στην περίπτωση που έχει σκοπό την επιχείρηση τυπικών πράξεων, που όμως αποδεικνύεται μόνο με έγγραφη συμφωνία των μερών. Το περιεχόμενό της διαμορφώνεται ελεύθερα με την προϋπόθεση ότι δεν παραβιάζεται η αρχή του κλειστού αριθμού των εταιριών του εμπορικού δικαίου.

Περαιτέρω, σύμφωνα με τον παραπάνω ορισμό, προκύπτει ότι η αφανής εταιρεία μπορεί να έχει σκοπό μόνο εμπορικό. Δηλαδή, δεν νοείται αφανής εταιρεία με οικονομικό σκοπό που δεν είναι εμπορικός (πχ μίσθωση ακινήτου). 

Ωστόσο, η νομολογία υποστηρίζει ότι “κατ’ ακριβολογία, η αφανής εταιρεία δεν είναι εμπορική εταιρεία, υπό την έννοια ότι, μόνο ο εμφανής εταίρος αποκτά εμπορική ιδιότητα, καθώς αυτός είναι που διενεργεί εμπορικές πράξεις, κατά σύνηθες επάγγελμα. Η αφανής εταιρεία, εφόσον έχει εμπορικό σκοπό, αποτελεί εταιρεία του εμπορικού δικαίου, με την έννοια ότι χρησιμοποιείται για την άσκηση εμπορικών πράξεων και διέπεται από τους κανόνες του εμπορικού δικαίου” (ΕφΠειρ  235/2019).

Επομένως, πρόκειται για “εσωτερική εταιρεία” η οποία προσομοιάζει με την παρακοινωνία.

Σύσταση

Περαιτέρω, σύμφωνα με το ίδιο νόμο “Η αφανής εταιρεία δεν έχει νομική προσωπικότητα και δεν καταχωρίζεται στο ΓΕ.Μ.Η. Οι όροι της εταιρικής συμφωνίας αποδεικνύονται μόνο με έγγραφη συμφωνία των συμβαλλόμενων μερών” (άρθρο 285§2). 

Σύμφωνα δε με νομολογία που τείνει να παγιωθεί, “Πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι όροι της εταιρικής σύμβασης αποδεικνύονται υποχρεωτικά με έγγραφο, μόνον εφόσον παρεκκλίνουν των ρυθμίσεων του νόμου. Αν η αφανής εταιρεία έχει συσταθεί άτυπα και δεν υπάρχει έγγραφο, οι όροι αυτής προκύπτουν από τις ρυθμίσεις των άρθρων 285 επ. του νόμου 4072/2012” (ΕφΠειρ ο.π.).

Από τα παραπάνω, επομένως, προκύπτει ότι:

  •  Ο προβλεπόμενος έγγραφος τύπος είναι αποδεικτικός και όχι συστατικός. Επομένως μπορεί να συσταθεί αφανής εταιρεία και χωρίς έγγραφο τύπο
  •  Οι σχετικές διατάξεις είναι ενδοτικού δικαίου, όπως αναφέρει η αιτιολογική έκθεση του νόμου. Επομένως τα μέρη μπορούν αποκλίνουν αυτών των ρυθμίσεων. Στην περίπτωση αυτή απαιτείται έγγραφη συμφωνία. 
  •  Δεν επιτρέπεται η απόδειξη με μάρτυρες κατά έγγραφης εταιρικής συμφωνίας.

Επομένως, εφόσον τα μέρη ακολουθήσουν τον έγγραφο τύπο, η σύσταση είναι αυταπόδεικτη και η μόνη διαφορά που μπορεί να ανακύψει θα είναι σε σχέση με την ερμηνεία των όρων της συμφωνίας.

Ζήτημα, όμως, ανακύπτει όταν συσταθεί αφανής εταιρεία χωρίς έγγραφο. Στην περίπτωση αυτή, ως προς την απόδειξη της σύστασης, μπορεί να αξιοποιηθεί κάθε πρόσφορο αποδεικτικό μέσο (μάρτυρες, αλληλογραφία, εμπορικά βιβλία, τραπεζικοί λογαριασμοί κλπ), προκειμένου να αποδειχθεί ότι τα μέρη έχουν συστήσει αφανή εταιρεία.

Ωστόσο, δεν μπορούν να αποδειχθούν με μάρτυρες όροι διαφορετικοί της εταιρικής σύμβασης από αυτούς που προβλέπονται στον νόμο 4072/2012 και στις διατάξεις του ΑΚ, που ο νόμος παραπέμπει.

Λειτουργία 

Σύμφωνα με τα άρθρα 286 – 291 του νόμου 4072/2012 ορίζονται περαιτέρω:

  • Ο αφανής εταίρος καταβάλλει την εισφορά του στον εμφανή εταίρο. 
  • Οι τρίτοι αποκτούν δικαιώματα και αναλαμβάνουν υποχρεώσεις μόνον έναντι του εμφανούς εταίρου.
  • Τη διαχείριση της αφανούς εταιρείας ασκεί ο εμφανής εταίρος.
  • Τα αποκτώμενα από τη διαχείριση της εταιρείας ανήκουν στον εμφανή εταίρο.
  • Ο αφανής εταίρος συμμετέχει στα κέρδη της εταιρείας κατά το ποσοστό ή το ποσό που έχει συμφωνηθεί στην εταιρική σύμβαση ή, αν δεν έχει συμφωνηθεί, κατά ίσα μέρη.
  • Αν δεν ορίζεται διαφορετικά, ο αφανής εταίρος μετέχει στις ζημίες που προκύπτουν κατά το ίδιο ποσοστό με τα κέρδη. Μπορεί να συμφωνηθεί ότι η συμμετοχή του στις ζημίες δεν υπερβαίνει την αξία της εισφοράς του.
  • Στο τέλος κάθε ημερολογιακού έτους ή στο χρόνο που έχουν συμφωνήσει τα μέρη, καθώς και σε περίπτωση λύσης της εταιρείας, ο εμφανής εταίρος έχει υποχρέωση να λογοδοτήσει και να καταβάλει τα αναλογούντα κέρδη στον αφανή εταίρο. Δεν αποκλείεται να συμφωνηθεί η καταβολή κερδών στον αφανή εταίρο και κατά τη διάρκεια του ημερολογιακού έτους, ιδίως κατά την ολοκλήρωση κάποιας πράξης ή επιχειρηματικής δράσης.
  • Ο αφανής εταίρος δεν υποχρεούται να επιστρέψει τα κέρδη που έλαβε σε προγενέστερες χρήσεις λόγω ζημιών μεταγενέστερων χρήσεων.
  • Με την εταιρική σύμβαση ορίζονται τα δικαιώματα ελέγχου του αφανούς εταίρου σε σχέση με τις πράξεις ή την επιχείρηση, που αποτελούν αντικείμενο της αφανούς εταιρείας.
Ενδοεταιρικές Σχέσεις

Οι εισφορές όλων των εταίρων περιέχονται αρχικά στον εμφανή εταίρο, προκειμένου εκείνος να επιτύχει με αυτές την πραγμάτωση του σκοπού της εταιρείας. Ωστόσο, είναι δυνατό να συμφωνηθεί ότι ορισμένες εισφορές θα καταστούν κοινές των εταίρων ή ότι θα παραχωρηθούν στον εμφανή εταίρο μόνο κατά χρήση. Όμως, στην περίπτωση αυτή, πρόκειται για κοινωνία δικαιώματος και όχι για εταιρική περιουσία (ΜΠρΠειρ3870/2015). Τούτο διότι η αφανής εταιρεία, ως συνέπεια του εσωτερικού χαρακτήρα της και άρα απουσίας νομικής προσωπικότητας, δεν μπορεί να διαθέτει εταιρική περιουσία, δηλαδή περιουσία που να έχει φορέα την ίδια. Εξάλλου, στην αφανή εταιρεία δεν βρίσκουν αναλογική εφαρμογή ούτε οι διατάξεις περί της αστικής εταιρείας χωρίς νομική προσωπικότητα, έτσι ώστε να μπορούν οι ίδιοι οι εταίροι να είναι φορείς δικαιωμάτων και άρα περιουσίας. 

Περαιτέρω, οτιδήποτε αποκτά ο εμφανής εταίρος κατά την άσκηση της εταιρικής δραστηριότητας της αφανούς εταιρείας, δεν ανήκει σε όλους εταίρους αλλά μόνο σε εκείνον, ώστε να μπορεί με τα αποκτώμενα να πραγματώνει τον εταιρικό σκοπό. 

Εξάλλου, στο όνομα του εμφανούς εταίρου γεννιούνται και οι υποχρεώσεις της αφανούς εταιρείας, ενώ αυτός φέρει την ευθύνη για την εκπλήρωσή τους, ακόμα και με το σύνολο της προσωπικής του περιουσίας.

Επομένως, ο εμφανής εταίρος δεν υποχρεούται να καταστήσει κοινό τίποτε από ότι αποκτήσει κατά την άσκηση της δραστηριότητάς του, αφού δεν αντιπροσωπεύει τους αφανείς εταίρους. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, εν τέλει, το μόνο περιουσιακής φύσεως δικαίωμα των αφανών εταίρων αποτελεί το δικαίωμα επί των κερδών. 

Μπορεί, πάντως, ενόψει του ότι οι ρυθμίσεις του νόμου 4072/2012 για την αφανή εταιρεία αποτελούν ενδοτικό δίκαιο, να συμφωνηθεί πως ό,τι αποκτήσει ο εμφανής εταίρος, υποχρεούται να το καταστήσει κοινό όλων των εταίρων, με βάση την αναλογία συμμετοχής τους στην εταιρεία. Έτσι δημιουργείται κοινή περιουσία που διέπεται από τις διατάξεις περί κοινωνίας, ενώ και πάλι δεν πρόκειται για εταιρική περιουσία με την έννοια των διατάξεων του εταιρικού δικαίου. 

Περαιτέρω, ανακύπτει το ζήτημα της αντιμετώπισης της περίπτωσης όπου ο εμφανής εταίρος, ο οποίος απέκτησε με την ιδιότητά του διαχειριστή της αφανούς εταιρείας, περιουσιακό στοιχείο στο όνομά του, αρνείται στη συνέχεια να το μεταβιβάσει στον αφανή εταίρο κατά το λόγο της εταιρικής του μερίδας, ώστε να καταστεί και ο τελευταίος κοινωνός του κτηθέντος πράγματος.

Έχει κριθεί, λοιπόν, ότι μπορεί ο αφανής εταίρος να ζητήσει κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού την συνεισφορά του, η οποία δαπανήθηκε για την απόκτηση του πράγματος, αφού κατά το ποσό αυτό καθίσταται πλουσιότερος ο εμφανής εταίρος για αιτία που δεν επακολούθησε, η δε παροχή προς αυτόν του αφανούς εταίρου δεν συνιστά νόμιμη υποχρέωσή του, καθόσον ο σκοπός για τον οποίο δόθηκε δεν πραγματοποιήθηκε (ΑΠ 360/2012).

Λύση και Εκκαθάριση

Η αφανής εταιρεία λύνεται στις περιπτώσεις που προβλέπονται από τον Αστικό Κώδικα για τις εταιρείες. Επομένως, λόγοι λύσης της αφανούς εταιρείας είναι:

  1. Η πάροδος του συμφωνηθέντος χρόνου διάρκειας της εταιρείας (εκτός αν συμφωνήσουν διαφορετικά οι εταίροι).
  2. Η πραγματοποίηση του σκοπού της εταιρείας ή σε περίπτωση που αυτός κατέστη ανέφικτος.
  3. Η σχετική από κοινού απόφαση των εταίρων.
  4. Ο θάνατος ενός από τους εταίρους.
  5. Η μείωση του αριθμού των εταίρων της εταιρείας σε έναν.
  6. Η πτώχευση ή υποβολή σε δικαστική συμπαράσταση εταίρου (εκτός αν υπάρχει ρήτρα συνέχισης της εταιρείας).
  7. Η καταγγελία της εταιρείας.

Ειδικότερα για την καταγγελία, αν η εταιρεία έχει συσταθεί για αόριστο χρονικό διάστημα, τότε αυτή μπορεί να ασκηθεί οποτεδήποτε, αρκεί αυτό να γίνει σύμφωνα με την καλή πίστη και όχι άκαιρα. Τούτο σημαίνει ότι δεν πρέπει να καταγγελεται η εταιρεία σε χρονικό σημείο τέτοιο που να καθίσταται δυσχερής ή αδύνατη η συνέχιση της εταιρείας και έτσι να πληγούν τα συμφέροντα των λοιπών εταίρων. 

Αν η αφανής εταιρεία έχει συσταθεί για ορισμένο χρονικό διάστημα, μπορεί να καταγγελθεί πριν παρέλθει ο χρόνος αυτός, μόνο αν υπάρχει σπουδαίος λόγος. 

Ωστόσο, με την καταγγελία ενός εταίρου επέρχεται η λύση της αφανούς εταιρείας με όλες τις έννομες συνέπειες αυτής, έστω κι αν δεν υφίσταται σπουδαίος λόγος, ακόμα και εάν η καταγγελάι είναι καταχρηστική ή άκαιρη. Η άκαιρη ή καταχρηστική καταγγελία, απλά θεμελιώνει δικαίωμα αποζημίωσης στους λοιπούς εταίρους. 

Τη λύση της αφανούς εταιρείας ακολουθεί η εκκαθάριση. Αυτή διενεργείται από τον εμφανή εταίρο και συνίσταται στην απόδοση στον αφανή εταίρο της αξίας της συμμετοχής του, μειωμένης κατά τις ζημίες που του αναλογούν. 

Τέλος, η παραγραφή των αξιώσεων μεταξύ των εταίρων είναι 20ετής.

Φορολογική & Ασφαλιστική Αντιμετώπιση Αφανούς Εταιρείας
Φορολογική Αντιμετώπιση

Σύμφωνα με το άρθρο 2 του νόμου 4172/2013 (Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος – ΚΦΕ) ορίζεται ότι: “Ορισμοί – … Για τους σκοπούς του παρόντος νοούνται ως: … δ) «νομική οντότητα»: … οι αφανείς εταιρείες

Επιπλέον το άρθρο 45 του ίδιου νόμου ορίζει: “ Υποκείμενα του φόρου – Σε φόρο εισοδήματος νομικών προσώπων και νομικών οντοτήτων υπόκεινται: … ε) κοινωνίες αστικού δικαίου, αστικές κερδοσκοπικές ή μη κερδοσκοπικές εταιρείες, συμμετοχικές ή αφανείς εφόσον ασκούν επιχείρηση ή επάγγελμα”. 

Με βάση τα παραπάνω, η φορολογική νομοθεσία αναγνωρίζει την ύπαρξη αφανών εταιρειών κατηγοριοποιώντας αυτές στις περιπτώσεις των “νομικών οντοτήτων”. Με δεδομένο, ωστόσο, ότι η αφανής εταιρεία συναλλάσσεται με τρίτους μέσω του εμφανούς εταίρου αυτός είναι και ο μοναδικός που ευθύνεται έναντι της φορολογικής διοίκησης και για λογαριασμό της αφανούς εταιρείας.

Περαιτέρω, προς επίρρωση των παραπάνω από καμία φορολογική διάταξη δεν προβλέπεται αναγνώριση κερδών στο όνομα του αφανούς εταίρου, ούτε και καμία φορολογική υποχρέωση του τελευταίου. Επομένως, ο αφανής εταίρος ΔΕΝ έχει υποχρέωση δήλωσης των εισοδημάτων που απέκτησε από την συμμετοχή του σε αφανή εταιρεία.

Ασφαλιστική Αντιμετώπιση

Ζήτημα τίθεται εαν ο εμφανής εταίρος έχει υποχρέωση ασφάλισης του αφανούς εταίρου. Τούτο αποκτά ιδιαίτερη σημασία  α) σε περιπτώσεις όπου υπάρχει διάρρηξη των σχέσεων μεταξύ των εταίρων και ο αφανής εταίρος καταγγείλει τον εμφανή και την εταιρεία στον ασφαλιστικό φορέα για παράλειψη ασφάλισής του και β) σε περίπτωση ελέγχου, εαν βρεθεί από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα ο αφανής εταίρος να παρέχει τις υπηρεσίες του, χωρίς να είναι ασφαλισμένος.

Με δεδομένο ότι η ασφαλιστική νομοθεσία δεν προβλέπει ειδικές διατάξει για την αφανή εταιρεία, χρειάζεται να ανατρέξουμε στη σχετική νομολογία. Σύμφωνα αυτή “προϋπόθεση υπαγωγής στην ασφάλιση του ΙΚΑ αποτελεί η παροχή εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής. Ο προσφέρων τις προσωπικές υπηρεσίες αφανής εταίρος δεν υπάγεται στην ασφάλιση του ΙΚΑ αν, στη συγκεκριμένη περίπτωση, διαπιστώνεται ότι προσφέρει τις προσωπικές του υπηρεσίες, είτε υπό τη μορφή εταιρικής εισφοράς σε εκπλήρωση σχετικής υποχρέωσής του που απορρέει από την εταιρική σύμβαση, είτε υπό το πνεύμα της εξυπηρέτησης δικής του υπόθεσης και ως εύλογη ανάμιξη στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων για την προαγωγή του εταιρικού σκοπού” (ΜΔΕφΘεσ 1380/2015).

Η απόφαση αυτή ανέτρεψε προηγούμενη απόφαση η οποία όριζε ότι “κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2 του Α.Ν. 1846/1951, η ύπαρξη αφανούς εταιρείας δεν αποκλείει να είναι ο ένας εταίρος και μάλιστα ο αφανής, εργαζόμενος υπό τις οδηγίες και την καθοδήγηση του άλλου εταίρου, ήτοι να παρέχει εξαρτημένη εργασία και να υπάγεται, για το λόγο αυτό, στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. Με το σκεπτικό αυτό υπάγεται στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. αφανής εταίρος αφανούς εταιρείας, ο οποίος, όπως αποδείχθηκε, παρείχε εξαρτημένη εργασία στην εταιρεία αυτή, έστω και εάν δεν ήταν υποχρεωμένος από την σύμβαση σύστασης της εταιρείας αυτής…” (ΤρΔΠρΠειρ 2440/2011).

Ωστόσο, ο Άρειος Πάγος έχει νομολογήσει σχετικά και απόλυτα για την απουσία ύπαρξη εργασιακής σχέσης “…ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού της περιγραφομένης έννομης σχέσεως ως αφανούς εταιρείας ή … αποκλείεται η ύπαρξη σχέσεως εξηρτημένης εργασίας…” (Α.Π. Β’ 148/99).

Απο τα παραπάνω είναι σαφές ότι το συστατικό έγγραφο της αφανούς εταιρείας, πρέπει να προβλέπει σειρά από ρυθμίσεις προκειμένου να προλαμβάνονται τόσο οι μεταξύ των εταίρων προστριβές, όσο και οι κίνδυνοι έναντι της φορολογικής και ασφαλιστικής διοίκησης. Λαμβάνοντας αυτά υπόψη, η αφανής εταιρεία μπορεί να αποτελέσει ένα χρήσιμο και ευέλικτο εργαλείο του επιχειρείν σε πολλές περιπτώσεις.

Το Δικηγορικό μας Γραφείο, για περισσότερα από 15 χρόνια εξειδικεύεται στο Εταιρικό και Εμπορικό Δίκαιο. Επικοινωνήστε μαζί μας για σας καθοδηγήσουμε και να σας συμβουλεύσουμε σε κάθε θέμα που αφορά την σύσταση, μετατροπή και λειτουργία των προβλεπόμενων εταιρειών.