Δέουσα Επιμέλεια: Πότε Απαιτείται και Ποιου Τύπου
Σε συντομία:
- Ο όρος δέουσα επιμέλεια (due diligence) δεν περιγράφει μία ενιαία διαδικασία, αλλά δύο διαφορετικές νομικές πραγματικότητες που μοιράζονται το ίδιο όνομα:
- Τη συναλλακτική δέουσα επιμέλεια, δηλαδή τον νομικό έλεγχο που προηγείται μιας εξαγοράς ή επένδυσης και προστατεύει τον αγοραστή από κρυφούς κινδύνους.
- Τη δέουσα επιμέλεια πελάτη, δηλαδή την υποχρεωτική εκ του νόμου διαδικασία ταυτοποίησης που επιβάλλει η νομοθεσία κατά του ξεπλύματος (ν. 4557/2018) στα υπόχρεα πρόσωπα.
- Η επιλογή τύπου δεν είναι θέμα ορολογίας: εξαρτάται από το αν προετοιμάζεται μια συναλλαγή ή αν η επιχείρηση εμπίπτει στα υπόχρεα πρόσωπα.
- Οι δύο εκδοχές έχουν διαφορετική νομική βάση, διαφορετική αφετηρία και διαφορετικές συνέπειες σε περίπτωση παράλειψης.
Πότε χρειάζεται δέουσα επιμέλεια στην πράξη;
Η δέουσα επιμέλεια χρειάζεται σε δύο διακριτές περιστάσεις.
- Όταν μια επιχείρηση προετοιμάζει εξαγορά ή επένδυση, ο νομικός έλεγχος αποκαλύπτει τους κινδύνους που αναλαμβάνει ο αγοραστής.
- Όταν η ίδια η επιχείρηση είναι υπόχρεο πρόσωπο κατά τη νομοθεσία για το ξέπλυμα χρήματος, η δέουσα επιμέλεια πελάτη είναι υποχρεωτική.
Σύγχυση προκύπτει επειδή ο ελληνικός όρος αποδίδει δύο διαφορετικές αγγλικές έννοιες. Στις συναλλαγές, η δέουσα επιμέλεια (due diligence) είναι ο έλεγχος μιας εταιρείας – στόχου πριν από την απόκτησή της. Στη νομοθεσία κατά του ξεπλύματος, η δέουσα επιμέλεια πελάτη (customer due diligence) είναι η υποχρέωση ταυτοποίησης και παρακολούθησης του πελάτη. Πρόκειται για δύο θεσμούς με κοινό όνομα και ελάχιστα κοινά σημεία ως προς το περιεχόμενο.
Η πρακτική σημασία της διάκρισης είναι ότι καθεμία ενεργοποιείται από διαφορετικό γεγονός. Η συναλλακτική δέουσα επιμέλεια ξεκινά από μια επιχειρηματική απόφαση, την πρόθεση εξαγοράς ή σημαντικής επένδυσης. Η δέουσα επιμέλεια πελάτη ξεκινά από μια ιδιότητα, το αν η επιχείρηση ανήκει στα υπόχρεα πρόσωπα. Η πρώτη είναι ζήτημα συμβατικής σύνεσης, η δεύτερη ζήτημα κανονιστικής συμμόρφωσης.
Δέουσα επιμέλεια εξαγοράς ή δέουσα επιμέλεια πελάτη: ποια η διαφορά;
Οι δύο μορφές διαφοροποιούνται σε πέντε σημεία: στον σκοπό, στο γεγονός που τις ενεργοποιεί, στη νομική τους βάση, στο πρόσωπο που βαρύνουν και στη συνέπεια της παράλειψης. Η σύγκριση δείχνει ότι δεν πρόκειται για παραλλαγές της ίδιας διαδικασίας, αλλά για δύο αυτοτελείς νομικούς ελέγχους με αντίθετη λογική.
| Κριτήριο | Συναλλακτική (εξαγορά / επένδυση) | Δέουσα επιμέλεια πελάτη (AML) |
|---|---|---|
| Σκοπός | Προστασία του αγοραστή από κρυφούς κινδύνους πριν από τη συναλλαγή | Πρόληψη της νομιμοποίησης εσόδων και της χρηματοδότησης τρομοκρατίας |
| Πότε ενεργοποιείται | Πριν από εξαγορά ή επένδυση, ως ζήτημα συμβατικής σύνεσης | Υποχρεωτικά, όταν η επιχείρηση είναι υπόχρεο πρόσωπο |
| Νομική βάση | Αστικός Κώδικας (ιδίως 479 ΑΚ) και συμβατικές εγγυήσεις | Ν. 4557/2018 |
| Ποιον βαρύνει | Τον αγοραστή ή τον επενδυτή | Τα υπόχρεα πρόσωπα του νόμου |
| Συνέπεια παράλειψης | Ανάληψη κρυφών υποχρεώσεων, ευθύνη για χρέη της επιχείρησης | Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις, ανεξαρτήτως ζημίας |
Ο πρώτος έλεγχος εξυπηρετεί την προστασία μιας ιδιωτικής συναλλαγής. Ο δεύτερος εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό και η παράλειψή του επισύρει κυρώσεις ακόμη και όταν δεν προκλήθηκε ζημία σε κανέναν. Για το λόγο αυτό η κατάταξη μιας περίπτωσης στη μία ή στην άλλη μορφή καθορίζει τόσο το εύρος των εργασιών όσο και τις έννομες συνέπειες.
Πότε είναι υποχρεωτική η δέουσα επιμέλεια πελάτη κατά τον ν. 4557/2018;
Η δέουσα επιμέλεια πελάτη γίνεται υποχρεωτική όταν η επιχείρηση χαρακτηρίζεται ως υπόχρεο πρόσωπο κατά τον ν. 4557/2018. Τότε οφείλει να ταυτοποιεί και να επαληθεύει τον πελάτη και τον πραγματικό δικαιούχο, εφαρμόζοντας συνήθη ή αυξημένα μέτρα ανάλογα με τον κίνδυνο. Η κρίσιμη απόφαση είναι αν η συγκεκριμένη δραστηριότητα εμπίπτει στο πεδίο του νόμου.
Στα υπόχρεα πρόσωπα περιλαμβάνονται ιδίως:
- τα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα,
- ορισμένοι επαγγελματίες, όπως λογιστές και δικηγόροι, κατά την εκτέλεση συγκεκριμένων συναλλαγών,
- μεσίτες ακινήτων και έμποροι αγαθών μεγάλης αξίας άνω καθορισμένων ορίων.
Ο χαρακτηρισμός δεν είναι πάντα προφανής, καθώς εξαρτάται από το είδος και την αξία της συναλλαγής και όχι μόνο από τον κλάδο δραστηριότητας.
Το πλήρες πλαίσιο και οι κατηγορίες των υπόχρεων προσώπων αναλύονται στη νομοθεσία για τη νομιμοποίηση εσόδων. Η ταυτοποίηση και η δήλωση του πραγματικού δικαιούχου της εταιρείας αποτελεί χωριστή υποχρέωση. Όταν εντοπιστεί ύποπτη δραστηριότητα, τα μέτρα δέσμευσης περιουσιακών στοιχείων ενεργοποιούνται από την αρμόδια αρχή.
Πότε χρειάζεται νομικό due diligence πριν από εξαγορά ή επένδυση;
Νομικός έλεγχος χρειάζεται όταν εξετάζεται η απόκτηση εταιρείας ή μια σημαντική επένδυση, επειδή ο αγοραστής αναλαμβάνει νομική έκθεση που η διαπραγμάτευση του τιμήματος από μόνη της δεν καλύπτει. Η απόφαση δεν είναι αν θα γίνει έλεγχος γενικά, αλλά ποια η έκταση της έκθεσης που αναλαμβάνεται με τη συγκεκριμένη συναλλαγή.
Κατά το άρθρο 479 του Αστικού Κώδικα, όποιος αποκτά επιχείρηση ευθύνεται για τα χρέη της έως την αξία των μεταβιβαζόμενων στοιχείων, ανεξάρτητα από το αν γνώριζε τα χρέη αυτά κατά τον χρόνο της μεταβίβασης. Η ευθύνη αυτή, σε συνδυασμό με μη καταγεγραμμένες υποχρεώσεις, εκκρεμείς δίκες, εργατικές αξιώσεις ή βάρη επί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας, καθορίζει αν και σε ποιον βαθμό ο νομικός έλεγχος είναι αναγκαίος πριν από την υπογραφή.
Η εμπειρία από υποθέσεις δέουσας επιμέλειας σε εξαγορές δείχνει ότι οι σοβαρότεροι κίνδυνοι σπάνια εμφανίζονται στους ισολογισμούς. Εντοπίζονται σε υπό αίρεση υποχρεώσεις, σε ατελείς μεταβιβάσεις δικαιωμάτων και σε συμβατικές δεσμεύσεις που επιβιώνουν της συναλλαγής και δεσμεύουν τον αγοραστή.
Η ίδια η διεξαγωγή του νομικού ελέγχου σε εξαγορά εταιρείας, η σύμβαση εμπιστευτικότητας, η διάκριση μεταξύ μεταβίβασης μετοχών (share deal) και στοιχείων ενεργητικού (asset deal) και οι εγγυοδοτικές δηλώσεις (representations and warranties) αναλύονται χωριστά ανά τύπο συναλλαγής.
Τι καλύπτει ο νομικός έλεγχος και τι ανήκει στον λογιστικό;
Ο νομικός έλεγχος και ο χρηματοοικονομικός έλεγχος καλύπτουν διαφορετικά πεδία και η σύγχυσή τους αφήνει κενά. Ο νομικός έλεγχος αφορά την κυριότητα, τις συμβάσεις, τις εκκρεμοδικίες, τις άδειες, τα εταιρικά και εργατικά ζητήματα και τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας. Η αποτίμηση και η φορολογική εικόνα ανήκουν στον λογιστικό.
Στον νομικό έλεγχο εξετάζονται ιδίως (i) η νομιμότητα της κυριότητας και τυχόν βάρη, (ii) η ισχύς και η μεταβιβασιμότητα των ουσιωδών συμβάσεων, (iii) οι εκκρεμείς ή πιθανές δικαστικές διαφορές, (iv) η κανονιστική συμμόρφωση και οι άδειες λειτουργίας. Η χρηματοοικονομική δέουσα επιμέλεια (financial due diligence) εκτιμά την πραγματική κερδοφορία, τις ταμειακές ροές και τους φορολογικούς κινδύνους.
Η διάκριση έχει πρακτική συνέπεια. Ένα εύρημα μπορεί να εμφανίζεται ταυτόχρονα ως λογιστικό και ως νομικό, όπως για παράδειγμα μια εκκρεμής φορολογική διαφορά. Ο λογιστής αποτιμά το ποσό, ο νομικός κρίνει την πιθανότητα ευθύνης και τον τρόπο κατανομής της στη σύμβαση. Όταν ο ένας ρόλος καλύπτει τον άλλο, ο κίνδυνος είτε υποεκτιμάται είτε μένει ακάλυπτος.
Ένα δομημένο πλαίσιο νομικού ελέγχου συμμόρφωσης σε ετήσια βάση αποτυπώνει τα σημεία που χρειάζονται περιοδική επανεξέταση και πέρα από το πλαίσιο μιας συγκεκριμένης συναλλαγής.
Συχνές Ερωτήσεις
Είναι υποχρεωτικό το due diligence σε κάθε εξαγορά;
Η συναλλακτική δέουσα επιμέλεια δεν επιβάλλεται από τον νόμο ως τύπος της σύμβασης. Είναι ζήτημα συμβατικής σύνεσης. Καθίσταται όμως πρακτικά αναγκαία λόγω της έκθεσης του αγοραστή, ιδίως της ευθύνης του άρθρου 479 ΑΚ για τα χρέη της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης. Διαφορετική είναι η δέουσα επιμέλεια πελάτη, που είναι υποχρεωτική για τα ορισμένα από τον νόμο πρόσωπα.
Ποια η διαφορά δέουσας επιμέλειας και ελέγχου ορκωτού;
Ο ορκωτός έλεγχος (audit) πιστοποιεί ότι οι οικονομικές καταστάσεις απεικονίζουν ορθά την οικονομική θέση κατά τα λογιστικά πρότυπα. Η δέουσα επιμέλεια αξιολογεί κινδύνους και υποχρεώσεις ενόψει μιας απόφασης, είτε συναλλαγής είτε συμμόρφωσης. Διαφέρουν ως προς τον σκοπό, το εύρος και τον αποδέκτη του πορίσματος.
Ποιος αναλαμβάνει το νομικό due diligence, ο αγοραστής ή ο πωλητής;
Συνήθως ο αγοραστής, μέσω ελέγχου από την πλευρά του (buy-side). Ο πωλητής μπορεί να προετοιμάσει δικό του έλεγχο (vendor due diligence) ώστε να προλάβει ευρήματα και να διαπραγματευτεί από ισχυρότερη θέση. Η κατανομή εξαρτάται από τη δομή της συναλλαγής και τη διαπραγμάτευση των μερών.
Από τι κινδυνεύει ο αγοραστής αν παραλείψει τη δέουσα επιμέλεια;
Αναλαμβάνει κρυφές υποχρεώσεις χωρίς να τις γνωρίζει. Κατά το άρθρο 479 ΑΚ ευθύνεται για τα χρέη της επιχείρησης που απέκτησε έως την αξία των μεταβιβαζόμενων στοιχείων. Σε αυτά προστίθενται εκκρεμείς δίκες, εργατικές και φορολογικές εκκρεμότητες που εμφανίζονται μετά την ολοκλήρωση και βαρύνουν οικονομικά τον νέο φορέα.
Πρακτικές Επισημάνσεις
Διαχωρισμός των δύο εννοιών: Πριν ανατεθεί οποιοσδήποτε έλεγχος, προσδιορίζεται αν πρόκειται για συναλλακτική δέουσα επιμέλεια ή για δέουσα επιμέλεια πελάτη. Οι δύο έχουν διαφορετικό σκοπό, νομική βάση και αποδέκτη. Η σύγχυσή τους οδηγεί σε λάθος στόχο εργασιών.
Έλεγχος υπαγωγής στα υπόχρεα πρόσωπα: Ο χαρακτηρισμός μιας επιχείρησης ως υπόχρεου προσώπου εξαρτάται από το είδος και την αξία της συναλλαγής και όχι αποκλειστικά από τον κλάδο. Η εσφαλμένη εκτίμηση εκθέτει την επιχείρηση σε κυρώσεις ανεξαρτήτως πρόθεσης.
Συμβατική κατανομή των ευρημάτων: Οι κίνδυνοι που εντοπίζει ο έλεγχος δεν εξουδετερώνονται αυτόματα. Κατανέμονται μέσω εγγυοδοτικών δηλώσεων και ρητρών αποζημίωσης, η διατύπωση των οποίων καθορίζει ποιος φέρει την ευθύνη μετά την υπογραφή.
Όριο νομικού και λογιστικού ελέγχου: Το ίδιο εύρημα μπορεί να έχει λογιστική και νομική διάσταση. Η αποτίμηση ανήκει στον λογιστή, η κρίση της ευθύνης και η κατανομή της στη σύμβαση στον νομικό. Η οριοθέτηση αποτρέπει ακάλυπτα κενά.
Το Δικηγορικό μας Γραφείο, για περισσότερα από 20 χρόνια εξειδικεύεται στο Εταιρικό και Εμπορικό Δίκαιο. Επικοινωνήστε μαζί μας για σας καθοδηγήσουμε και να σας συμβουλεύσουμε σε κάθε θέμα σχετικά με τη δέουσα επιμέλεια (Due Diligence).