Δέουσα Επιμέλεια (Due Diligence) & Εξαγορά Εταιρείας: Share Deal, Asset Deal και Νομική Προστασία Αγοραστή & Πωλητή

Η δέουσα επιμέλεια ή «έλεγχος καταλληλόλητας» («due diligence»), αποτελεί το θεμέλιο κάθε εταιρικής εξαγοράς ή συγχώνευσης.

Αποσκοπεί στην ολοκληρωμένη αξιολόγηση του νομικού, φορολογικού, εργατικού και τεχνολογικού προφίλ της υπό εξαγορά εταιρείας, ώστε αφενός ο αγοραστής να γνωρίζει ακριβώς τι αγοράζει, αφετέρου ο πωλητής να μην αιφνιδιαστεί από αξιώσεις μετά την ολοκλήρωση της συμφωνίας.

Το βασικό νομοθετικό πλαίσιο είναι:

• Ο Ν. 4548/2018 (δίκαιο ανωνύμων εταιρειών), ιδίως τα άρθρα περί μεταβίβασης μετοχών και υποχρεώσεων διαφάνειας
• Τα άρθρα 197–198 ΑΚ περί ευθύνης από διαπραγματεύσεις (προσυμβατική ευθύνη)
• Το άρθρο 479 ΑΚ περί χρεών μεταβιβαζόμενης επιχείρησης
• Τα άρθρα 513 επ. ΑΚ (ευθύνη πωλητή για ελαττώματα)
• Τον Ν. 4601/2019 (εταιρικοί μετασχηματισμοί)

Νομική Φύση και Σκοπός της Δέουσας Επιμέλειας

Η διαδικασία δέουσας επιμέλειας δεν προβλέπεται ρητά ως υποχρεωτικό νομικό βήμα στην ελληνική νομοθεσία. Η σημασία της, ωστόσο, απορρέει έμμεσα από πλήθος διατάξεων και, φυσικά, την επιχειρηματική προσέγγιση και πρακτική.

Ειδικότερα, ο Ν. 4548/2018 επιβάλλει υποχρεώσεις διαφάνειας στη διοίκηση ανωνύμων εταιρειών, ενώ ο γενικός κανόνας καλής πίστης κατά το άρθρο 288 ΑΚ ερμηνεύεται ευρέως ώστε να καλύπτει και το προσυμβατικό στάδιο της διαπραγμάτευσης.

Εξάλλου, κατά πάγια νομολογία, στις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, ενώ εκείνος που υπαίτια προξενήσει ζημία στον αντισυμβαλλόμενό του υποχρεούται να την ανορθώσει, ακόμη και αν η σύμβαση δεν καταρτίστηκε (ΑΠ 741/2018).

Παράλληλα, ο Ν. 4601/2019 για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς θεσπίζει ειδικές υποχρεώσεις πληροφόρησης και ελέγχου στις περιπτώσεις συγχώνευσης και διάσπασης.

Στην πράξη, η δέουσα επιμέλεια λαμβάνει χώρα σε δύο βασικές περιπτώσεις:

• στην εξαγορά μετοχών ή μεριδίων («share deal»), όπου ο αγοραστής αποκτά ποσοστό στο κεφάλαιο της εταιρείας και, επομε΄νως, αναλαμβάνει τις υφιστάμενες υποχρεώσεις της, και
• στην εξαγορά περιουσιακών στοιχείων («asset deal»), όπου μεταβιβάζεται επιλεκτικά η επιχείρηση ή επιμέρους στοιχεία της.

Η διάκριση αυτή έχει καθοριστική σημασία για τον τρόπο και το βάθος του ελέγχου.

Η Σύμβαση Εμπιστευτικότητας (NDA) ως Πρώτο Βήμα

Πριν αρχίσει οποιαδήποτε ανταλλαγή εγγράφων και πληροφοριών, τα μέρη συνάπτουν σύμβαση εμπιστευτικότητας (εχεμύθειας) – Non-Disclosure Agreement (NDA). Η σύμβαση αυτή δεσμεύει τον αγοραστή να μη χρησιμοποιήσει ή αποκαλύψει εμπιστευτικές πληροφορίες που αποκτά κατά τον έλεγχο, και διέπεται από τον Ν. 4679/2020 (ενσωμάτωση της Οδηγίας 2016/943/ΕΕ για την προστασία εμπορικών απορρήτων).

Η σύμβαση εμπιστευτικότητας πρέπει να προσδιορίζει με σαφήνεια: (i) την έκταση των εμπιστευτικών πληροφοριών, (ii) τους επιτρεπόμενους αποδέκτες (π.χ. δικηγόρους, ορκωτούς λογιστές), (iii) τη διάρκεια της υποχρέωσης εμπιστευτικότητας και (iv) τις κυρώσεις σε περίπτωση παραβίασης. Αμφιβολίες ως προς την έκταση της υποχρέωσης επιλύονται υπέρ της ευρύτερης προστασίας.

Νομικός Έλεγχος (Legal Due Diligence)

Εταιρική Κατάσταση

Ο έλεγχος ξεκινά από τον φάκελο σύστασης και το ιστορικό της εταιρείας στο Γ.Ε.ΜΗ. (ενδεικτικά: καταστατικό, τροποποιήσεις, εκπρόσωποι, πρακτικά Γενικών Συνελεύσεων και Διοικητικού Συμβουλίου, κλπ).

Ειδικά σε εξαγορά μετοχών ΑΕ, εξετάζεται εάν η μεταβίβαση ορισμένων κατηγοριών μετοχών απαιτεί έγκριση του ΔΣ ή της ΓΣ (δικαιώματα προτίμησης, δεσμευμένες μετοχές κατ’άρθρο 41 Ν. 4548/2018 κλπ).

Σε ό,τι αφορά τον τύπο μεταβίβασης μετοχών ΑΕ, η νομολογία του ΑΠ έχει κρίνει ότι ο επιβαλλόμενος έγγραφος τύπος για τη μεταβίβαση μετοχών δεν είναι συστατικός αλλά αποδεικτικός.

Τούτο σημαίνει ότι η ακυρότητα για μη τήρησή του ισχύει μόνο έναντι των φορολογικών αρχών, χωρίς να θίγει τις σχέσεις μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών.

Επομένως, ο αγοραστής οφείλει σε κάθε περίπτωση να μεριμνήσει για την σχετική εγγραφή στο βιβλίο μετόχων, εφόσον αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμοποίησής του έναντι της εταιρείας (άρθρο 41 παρ. 6 Ν. 4548/2018).

Υφιστάμενες Συμβάσεις

Εξετάζεται το σύνολο των συμβατικών σχέσεων, ήτοι συμβάσεις με πελάτες και προμηθευτές, συμβάσεις μίσθωσης ακινήτων (ιδίως ρήτρες καταγγελίας σε περίπτωση αλλαγής του ελέγχου της εταιρείας), συμβάσεις αντιπροσωπείας και διανομής, δάνεια, εγγυήσεις κλπ.

Ιδιαίτερη προσοχή απαιτεί ο εντοπισμός ρητρών αλλαγής ελέγχου («change of control clauses»), οι οποίες μπορούν να προκαλέσουν λύση ή τροποποίηση σύμβασης μόλις ολοκληρωθεί η εξαγορά.

Τέλος, πρέπει να ελεγχθεί η τυχόν ύπαρξη συμβάσεων με συνδεδεμένα μέρη και να εξεταστεί η νομιμότητά τους (προηγούμενη απόφαση ΔΣ ή ΓΣ, δημοσιότητα κλπ).

Εκκρεμείς Διαφορές και Αγωγές

Ελέγχεται η ύπαρξη εκκρεμών δικαστικών διαφορών, διαιτησιών ή απαιτήσεων τρίτων. Σημαντικός κίνδυνος συνιστά η ύπαρξη αγωγών που δεν απεικονίζονται στους ισολογισμούς. Πρόκειται για τις λεγόμενες ενδεχόμενες υποχρεώσεις («contingent liabilities»).

Επίσης ελέγχεται η ύπαρξη τυχόν κατασχέσεων, υποθηκών και βαρών επί περιουσιακών στοιχείων της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης τόσο στο Κτηματολόγιο όσο και στο Υποθηκοφυλακείο.

Χρέη Επιχείρησης στη Μεταβίβαση

Ιδιαίτερα στην εξαγορά περιουσιακών στοιχείων («asset deal»), εφαρμόζεται το άρθρο 479 ΑΚ, δηλαδή ο αποκτών την επιχείρηση ευθύνεται αλληλεγγύως με τον μεταβιβάζοντα για τα χρέη που σχετίζονται με αυτή, εφόσον ο γενεσιουργός λόγος υπήρχε κατά τον χρόνο μεταβίβασης.

Κατά πάγια νομολογία, η ανωτέρω διάταξη καθιερώνει την αναγκαστική εκ του νόμου σωρευτική αναδοχή χρεών, κατά την έννοια του άρθρου 477 ΑΚ, δημιουργώντας παθητική εις ολόκληρον ενοχή μεταξύ του μεταβιβάζοντος και του αποκτώντος (ΑΠ 1530/2022).

Εξάλλου, έχει κριθεί ότι αρκεί να μεταβιβάζεται ο «πυρήνας» της επιχείρησης και όχι αναγκαστικά το σύνολό της. Επομένως, η καταγραφή των χρεών αποτελεί κρίσιμο βήμα κάθε ελέγχου.

Εργατικός Έλεγχος (Labour Due Diligence)

Καταγραφή και Νομιμότητα Εργασιακών Σχέσεων

Ελέγχεται η νομιμότητα και το περιεχόμενο κάθε εργασιακής σύμβασης, αόριστης ή ορισμένης διάρκειας, πλήρους ή μερικής απασχόλησης, ή/και σύμβασης έργου (άρθρο 681 ΑΚ).

Ιδιαίτερης σημασίας είναι η έρευνα της πιθανότητας σχέσεων που εμφανίζονται ως ανεξάρτητης συνεργασίας ή έργου, να υποκρύπτουν στην πράξη σχέση εξαρτημένης εργασίας. Και τούτο διότι η τυχόν δικαστική αναγνώριση αυτών των σχέσεων μετά την εξαγορά, δημιουργεί σημαντικές οικονομικές υποχρεώσεις για τον αγοραστή.

Ομοίως, σε περίπτωση εργασιακής σχέσης μετόχου, αυτή πρέπει να ελεγχθεί με τα κριτήρια για τις συμβάσεις συνδεδεμένων μερών, κατά τα ανωτέρω.

Εκκρεμείς Εργατικές Αξιώσεις

Εξετάζεται η ύπαρξη εκκρεμών αγωγών πρώην υπαλλήλων ή αγωγών για καταβολή δεδουλευμένων αποδοχών. Επαληθεύεται η ορθότητα υπολογισμού αποζημίωσης απόλυσης και η τήρηση των προθεσμιών έγγραφης γνωστοποίησης (άρθρο 1 Ν. 2112/1920).

Επίσης, ελέγχεται η συμμόρφωση με τις διατάξεις περί τηλεργασίας κατά τον Ν. 4808/2021 (άρθρα 67–71), ιδίως για εταιρείες που διατηρούν υβριδικό μοντέλο εργασίας.

Ασφαλιστικές Εισφορές

Ζητείται πρόσφατο αποδεικτικό ασφαλιστικής ενημερότητας από τον e-ΕΦΚΑ. Ελέγχονται επίσης τυχόν ανεξόφλητα πρόστιμα, αχρεωστήτως καταβληθείσες εισφορές ή συμψηφισμοί που ενδέχεται να αποτελούν κρυφές υποχρεώσεις (hidden liabilities) και, συνήθως, ανακαλύπτονται μόνο μετά την ολοκλήρωση της εξαγοράς.

Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας

Εξετάζεται εάν η εταιρεία δεσμεύεται από κλαδικές ή επιχειρησιακές συλλογικές συμβάσεις εργασίας (ΣΣΕ), καθώς η εφαρμογή τους εξακολουθεί να ισχύει και μετά την αλλαγή ιδιοκτησίας. Βελτιωμένοι εργασιακοί όροι που έχουν ενσωματωθεί στις ατομικές συμβάσεις εξακολουθούν να ισχύουν ακόμη και μετά τη λήξη της ΣΣΕ.

Φορολογικός Έλεγχος (Tax Due Diligence)

Εκκρεμείς Φορολογικές Υποχρεώσεις

Ελέγχεται η ύπαρξη εκκρεμών φορολογικών ελέγχων από την ΑΑΔΕ, δικαστικών φορολογικών διαφορών, καθώς και τυχόν βεβαιωμένων οφειλών. Λαμβάνεται υπόψη ότι η παραγραφή φορολογικών αξιώσεων είναι κατ’ αρχήν πενταετής, ενώ επεκτείνεται σε δέκα έτη υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, ιδίως για δηλώσεις με ανακριβή στοιχεία κατά το άρθρο 36 παρ. 3 Ν. 4174/2013 (Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας).

Μεταφερόμενες Ζημίες

Οι μεταφερόμενες ζημίες αποτελούν, σε αρκετές περιπτώσεις, κρυφή αξία για τον αγοραστή. Τούτο διότι:

• Επιτρέπουν τον Συμψηφισμό με Μελλοντικά Κέρδη: Οι μεταφερόμενες ζημίες επιτρέπουν στον αγοραστή να συμψηφίσει τις ζημίες παρελθουσών χρήσεων της αποκτηθείσας εταιρείας με τα μελλοντικά της κέρδη, μειώνοντας ή μηδενίζοντας με τον τρόπο αυτό τον φόρο εισοδήματος που θα κληθεί να πληρώσει ο νέος ιδιοκτήτης.
• Αυξάνουν Της Ταμειακές Ροές: Μειώνοντας τη φορολογική επιβάρυνση, ο αγοραστής αυξάνει τις καθαρές ταμειακές ροές (after-tax cash flows) μετά την εξαγορά, γεγονός που καθιστά την επένδυση πιο αποδοτική.

Κατά το άρθρο 27 Ν. 4172/2013 (Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος), ζημίες μεταφέρονται για συμψηφισμό με επιχειρηματικά κέρδη διαδοχικά στα επόμενα πέντε φορολογικά έτη. Πρέπει να ελέγχεται, ωστόσο, η νομιμότητα της μεταφοράς τους.

ΦΠΑ & Ενδοομιλικές Συναλλαγές

Επαληθεύεται η κατάσταση ΦΠΑ της εταιρείας, η ορθή κατηγοριοποίηση εισοδημάτων και δαπανών, καθώς και ο χειρισμός ενδοομιλικών συναλλαγών (transfer pricing).

Φορολογική Ουδετερότητα Σε Εταιρικούς Μετασχηματισμούς

Όταν η εξαγορά υλοποιείται μέσω συγχώνευσης ή διάσπασης, εξετάζεται εάν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του Ν. 5162/2024 για τη φορολογική ουδετερότητα εταιρικών μετασχηματισμών, ώστε η αναδιοργάνωση να μην επισύρει φορολογική επιβάρυνση κατά τη φάση εκτέλεσής της.

Έλεγχος Πνευματικής Ιδιοκτησίας (IP Due Diligence)

Εμπορικά Σήματα

Ελέγχεται η κατοχύρωση των εμπορικών σημάτων στον ΟΒΙ ή στο EUIPO, η αντιστοίχισή τους με τα εμπορευόμενα προϊόντα ή υπηρεσίες και η έγκαρη ανανέωσή τους. Εξετάζεται, επίσης, εάν εκκρεμούν ανακοπές ή αγωγές (από κίνδυνο σύγχυσης) που μπορούν να αμφισβητήσουν την αποκλειστικότητα χρήσης τους μετά την εξαγορά.

Λογισμικό, Βάσεις Δεδομένων & Εμπορικά Απόρρητα

Για εταιρείες τεχνολογίας ή ηλεκτρονικού εμπορίου, κρίσιμος είναι ο έλεγχος αδειών χρήσης λογισμικού (ανοιχτού κώδικα ή ιδιόκτητου), η προστασία βάσεων δεδομένων, καθώς και η ύπαρξη εμπορικού απορρήτου κατά τον Ν. 4679/2020.

Ειδικότερα, εξετάζεται εάν ο πηγαίος κώδικας (source code) ανήκει στην εταιρεία ή υπόκειται σε αδειοδότηση τρίτου, καθώς αυτό είναι κρίσιμο για να ταξινομηθεί ως πάγιο στοιχείο ή ως υποχρέωση.

Εσωτερικές Δεσμεύσεις Στελεχών

Ελέγχεται εάν βασικά στελέχη και εργαζόμενοι έχουν υπογράψει δεσμευτικές ρήτρες εμπιστευτικότητας και μη ανταγωνισμού.

Η απουσία τέτοιων ρητρών εκθέτει την εταιρεία σε κίνδυνο απώλειας πελατολογίου ή τεχνογνωσίας, αμέσως μετά από αποχώρηση βασικού στελέχους η οποία είναι συχνή σε αλλαγή ιδιοκτησιακού καθεστώτος.

Ο Έλεγχος Από Την Πλευρά Του Πωλητή (Vendor Due Diligence)

Ο πωλητής που προετοιμάζεται ενεργητικά για δέουσα επιμέλεια αποκτά σαφές πλεονέκτημα στη διαπραγμάτευση. Η προετοιμασία περιλαμβάνει την οργάνωση της σχετικής τεκμηρίωσης σε ψηφιακό χώρο δεδομένων (data room – SharePoint), τον εντοπισμό και την ενδεχόμενη διευθέτηση ζητημάτων (πριν αυτά ανακαλυφθούν από τον αγοραστή), καθώς και τη διαμόρφωση ρεαλιστικών δηλώσεων και εγγυήσεων (representations and warranties) που αντικατοπτρίζουν την πραγματική κατάσταση της εταιρείας.

Ο πωλητής οφείλει να γνωστοποιήσει κάθε ουσιώδες γεγονός που επηρεάζει την αξία της εταιρείας. Η εσκεμμένη απόκρυψη ουσιώδους πληροφορίας μπορεί να ακυρώσει την πώληση και να θεμελιώσει αγωγή αποζημίωσης βάσει απάτης (άρθρο 147 ΑΚ) ή πλάνης (άρθρα 140 επ. ΑΚ).

Ακόμη και ανεπαρκής γνωστοποίηση (δλδ χωρίς πρόθεση εξαπάτησης), μπορεί να οδηγήσει σε αστική ευθύνη, εάν ο αγοραστής αποδείξει ότι, αν γνώριζε, δεν θα συνήπτε την ίδια συμφωνία ή θα τη συνήπτε υπό διαφορετικούς όρους.

Πρακτικές Επισημάνσεις & Checklist

Για τον Αγοραστή

Σύναψη NDA

Πριν από οποιαδήποτε ανταλλαγή πληροφοριών, πρέπει να υπογραφεί σύμβαση εμπιστευτικότητας η οποία θα καλύπτει τους αποδέκτες, τη διάρκεια και τις κυρώσεις παραβίασης.

Εταιρική νομιμότητα

Έλεγχος καταστατικού, βιβλίου μετόχων, πρακτικών ΓΣ/ΔΣ μέσω Γ.Ε.ΜΗ. και εξέταση τυχόν περιορισμών στη μεταβίβαση μετοχών.

Ρήτρες αλλαγής ελέγχου

Εντοπισμός τυχόν ρητρών αλλαγής ελέγχου (change of control) σε υφιστάμενες συμβάσεις που δύνανται να λυθούν αυτοδικαίως με την ολοκλήρωση της εξαγοράς.

Φορολογική ενημερότητα

Αποδεικτικό φορολογικής ενημερότητας και έλεγχος ανοιχτών φορολογικών ελέγχων από την ΑΑΔΕ, λαμβάνοντας υπόψη το χρόνο παραγραφής.

Ασφαλιστική ενημερότητα

Αποδεικτικό ασφαλιστικής ενημερότητας e-ΕΦΚΑ και ξεχωριστή επαλήθευση παλαιών οφειλών στο ΚΕΑΟ.

Εργατικές σχέσεις

Ανάλυση συμβάσεων εργασίας, εντοπισμός «καλυμμένων» σχέσεων εξαρτημένης εργασίας, εκκρεμείς αξιώσεις και δεσμεύσεις ΣΣΕ.

Εμπράγματα βάρη

Έλεγχος κτηματολογίου και υποθηκοφυλακείου για βάρη επί ακινήτων.

Πνευματική ιδιοκτησία

Επαλήθευση κατοχύρωσης εμπορικών σημάτων, αδειών λογισμικού, κυριότητας πηγαίου κώδικα και εμπορικών απορρήτων.

Μεταφερόμενες ζημίες

Εκτίμηση φορολογικών ζημιών που δύνανται να συμψηφιστούν με μελλοντικά κέρδη κατά τον ΚΦΕ.

Χρέη επιχείρησης

Αξιολόγηση κρυφών υποχρεώσεων, ιδίως στο asset deal, λαμβάνοντας υπόψη την αναδοχή χρεών κατά το άρθρο 479 ΑΚ.

Δηλώσεις και εγγυήσεις

Διαπραγμάτευση ρητρών, δηλώσεων και εγγυήσεων (representations & warranties) στη σύμβαση εξαγοράς.

Για τον Πωλητή

Data room

Οργάνωση ψηφιακού χώρου δεδομένων (data room) με πλήρη, ενημερωμένη και δομημένη τεκμηρίωση.

Αυτοέλεγχος

Εντοπισμός και διευθέτηση ζητημάτων πριν τον εξωτερικό έλεγχο, ώστε να αποφεύγονται εκπλήξεις στο τραπέζι των διαπραγματεύσεων.

Εργασιακές σχέσεις

Διασφάλιση ότι όλες οι εργασιακές σχέσεις έχουν σωστά καταρτισμένες συμβάσεις και δεν υπάρχουν εκκρεμότητες.

Ασφαλιστικές υποχρεώσεις

Ενημέρωση για παλαιές οφειλές e-ΕΦΚΑ και ΚΕΑΟ και τακτοποίησή τους πριν τον έλεγχο.

Πνευματική ιδιοκτησία

Επαλήθευση της εγκυρότητας και της χρονικής ισχύος των κατατεθειμένων σημάτων και των λοιπών αδειών πνευματικής ιδιοκτησίας.

Υποχρέωση γνωστοποίησης

Γνωστοποίηση κάθε ουσιώδους γεγονότος προς αποφυγή ευθύνης από απόκρυψη.

Εγγυήσεις

Διαπραγμάτευση χρονικού περιορισμού εγγυήσεων στη σύμβαση εξαγοράς, ώστε η ευθύνη του πωλητή να μην είναι αόριστης διάρκειας.

Το Δικηγορικό μας Γραφείο, για περισσότερα από 15 χρόνια εξειδικεύεται στο Εταιρικό και Εμπορικό Δίκαιο. Επικοινωνήστε μαζί μας για σας καθοδηγήσουμε και να σας συμβουλεύσουμε για το Due Diligence αγοραστή και πωλητή σε εξαγορά εταιρείας.